V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. NOVA PERÍCIA

Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. O laudo pericial forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, estando em consonância com os documentos médicos apresentados.

Ressalte-se que o questionamento suplementar apresentado não sana dúvidas a respeito do estado de saúde da autora, e sim, procrastina a resolução da lide. Nota-se que as respostas estão abrangidas no laudo pericial.

Vale destacar que o expert, para inferir pela existência da incapacidade permanente, não só procedeu ao exame clínico, mas também apreciou os documentos médicos juntados aos autos pela parte autora.

Ademais, da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que o perito é médico devidamente registrado no respectivo Conselho de Classe (CRM), presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada.

Desse modo, prescindível nova prova pericial a tal fim, conforme orienta o art. 464, §1º, II, do Código de Processo Civil/2015.

Rejeito a preliminar, e passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 25.11.2019 (ID 149844336), concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente da autora, ajudante de cozinha, com 56 anos, 2° grau completo, conforme segue:

“(...) V - HISTÓRICO

Periciada alega dor no corpo todo há 15 anos. Alega que não consegue dormir, pegar peso, pois trava.

Alega artrose e osteoporose. Alega estar medicada com alendronato.

Alega que há 1,5 anos foi submetida a diagnóstico de arritmia e foi submetida à passagem de marcapasso e foi diagnosticado trombo no coração.

Alega dor no hemitórax esquerdo.

(...)

VI - EXAME FÍSICO

Periciada em bom estado geral, acianótica, anicterica, corada, ativa e eupneica.

(...)

Exame demonstra hipertensão leve, sobrepeso e vasos nos membros inferiores.

a) MÃO -

          (...)

          Exame normal.

b) PUNHO –

           (...)

           Exame normal.

c) COTOVELOS –

           (...)

           Exame normal.

d) OMBROS –

           (...)

           Exame normal.

e) COLUNA CERVICAL –

            Sinal de Bakody negativo. Teste da distração positivo. Teste da Compressão Cervical Máxima dor do lado convexo. Sinal da Depressão do Ombro positivo bilateral.

           Demonstra alteração muscular no pescoço compatível com espasmo.

f) COLUNA LOMBAR –

           Ausência de desvios visíveis. Ausência de postura antálgica. Teste de Bechterew negativo. Sinal de Bragard negativo bilateral.

Teste de Waddell positivo para dor não orgânica. Periciada alega dor a rotação do tronco, compressão axial da cabeça e digitopressão da musculatura paravertebral.

           Exame demonstra dor de origem não orgânica, ou seja, não relacionada à patologia.

h) JOELHOS –

           Ausência de edema e/ou sinais flogísticos. Músculo quadríceps eutrofico. Amplitude de movimento da articulação normal.

          Teste de McMurray negativo bilateral. Sinal de Fouchet positivo bilateral. Teste da Gaveta negativo bilateral. Teste do Stress em Varo e Valgo, negativos bilateral. Teste da Compressão de Noble negativo bilateral. Teste do Rechaço Patelar negativo bilateral.

          Exame demonstra condromalacia de patela.

i) TORNOZELOS -

           (...)

           Exame normal.

(...)

VII - DISCUSSÃO

Periciada apresenta queixas múltiplas.

Quanto ao problema cardiológico:

A periciada apresentou arritmia e foi submetida à passagem de marcapasso em Abril de 2018.

Os exames de imagem demonstram a funcionalidade normal do miocárdio, sem a existência de insuficiência cardíaca, encontrando-se a fração de ejeção dentro da normalidade.

A autora apresenta trombo em átrio esquerdo e em virtude disso deve realizar uso de anticoagulante definitivamente.

Não existe doença isquêmica do coração.

O exame físico não demonstra arritmia ou outra alteração. Existe hipertensão leve que pode facilmente ser controlada com medicamento.

Em virtude desse quadro é aconselhável que a autora não realize atividades que demandem grande esforço físico, havendo em virtude do quadro uma incapacidade parcial e permanente.

Quanto ao problema vascular:

A periciada apresenta teleangiectasias em membros inferiores que podem ocasionar dor nas pernas ao final do dia, porém esse quadro é facilmente controlado com o uso de meias de compressão, existindo tratamento para erradicar o problema.

Esta patologia não ocasiona incapacidade.

Quanto ao problema articular:

A periciada apresenta 56 anos de idade e sem dúvida é portadora de osteoartroses compatíveis com a sua idade. Tratam-se de doenças degenerativas inerentes a qualquer ser humano e a simples presença da moléstia não é sinal para que se determine incapacidade.

Ao exame físico não foi possível identificar-se atrofia ou hipotrofia muscular, alteração dos reflexos profundos e/ou da força muscular. Os testes específicos realizados para determinar patologia aguda revelaram-se normais com exceção da presença de espasmo da musculatura da cintura escapular e de condromalacia da patela. Essas patologias são tratadas facilmente com RPG e fortalecimento da musculatura da coxa, respectivamente.

O teste de Waddell revelou-se positivo para dor de origem não orgânica, demonstrando que a dor lombar não é secundária a patologia.

(...)

Apesar da característica individualizada da dor, a Ciência Medica dispõe de sinais e exames para que se possa avaliar objetivamente a repercussão da dor no individuo, sendo que neste caso não foi possível se caracterizar alterações no exame físico que demonstrassem que a dor seja de fato intensa a ponto de se caracterizar como incapacidade, já que não puderam ser notadas as alterações nos testes conforme descrito nos parágrafos acima.

Quanto às patologias metabólicas:

A periciada é portadora de diabetes e dislipidemia patologias que se encontram sob controle através do uso de medicamentos.

Em virtude das patologias estarem controladas e não gerarem complicações não é possível se caracterizar incapacidade em detrimento destas patologias.

Por fim, a periciada é portadora de sobrepeso, sendo portadora de um Índice de Massa Corporal de 31,59 (normal até 25), o que determina um excesso de peso de 16 quilos, fator de piora muito importante para todas suas patologias pelo fato de determinar sobrecarga nas estruturas acometidas e prejudicar o trabalho cardíaco, assim como determinar piora do retorno venoso e do controle das doenças metabólicas.

VIII - CONCLUSÃO

A PERICIADA É PORTADORA DE DOENÇAS DEGENERATIVAS, FLUTTER ATRIAL, DIABETES E DISLIPIDEMIA, HIPERTENSÃO E SOBREPESO QUE LHE OCASIONAM INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. (...)”.  (ID 149844336 – págs. 03-07).

Em resposta aos quesitos apresentados, o perito judicial indica a viabilidade da reabilitação profissional “para qualquer atividade que não demande grande esforço físico” (IX c - QUESITOS DO REQUERIDO “l” - ID 149844336 – pág. 09).

Observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID 149844307) se coadunam à conclusão pericial, pois demonstram a incapacidade da autora para o exercício da sua atividade habitual. Inexistentes nos autos relatórios médicos que atestem a existência de invalidez para o exercício de qualquer trabalho.

Assim, tendo o expert atestado a incapacidade de forma permanente para a atividade habitual, com possibilidade do exercício de outras atividades, e estando a demandante em idade ainda produtiva (com 57 anos atualmente), nota-se que o conjunto probatório sinaliza a possibilidade de reabilitação profissional, sendo devido o auxílio-doença, cuja cessação está condicionada à reabilitação profissional do segurado para atividades compatíveis com seu quadro clínico.

Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/1991, prevê exatamente a possibilidade se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

A requerente demonstra o preenchimento dos requisitos legais qualidade de segurada e carência, pois conforme a cópia da CTPS (ID 149844306) e extrato do sistema CNIS (ID 149844308) teve vínculos empregatícios, de forma descontínua, no período de 06.02.1993 a 11.2007, efetuou recolhimentos previdenciários, na condição de contribuinte individual, nos interregnos de 01.02.2009 a 31.01.2010, em 06.2011, de 01.08.2011 a 31.10.2013 e de 01.12.2014 a 30.04.2017, e na condição de facultativa, de 01.08.2017 a 30.04.2018 e de 01.07.2018 a 31.12.2018, e gozou de auxílio doença de 29.08.1999 a 16.09.1999, de 10.09.2004 a 03.12.2007, de 29.09.2010 a 05.07.2017 e de 21.04.2018 a 15.07.2018, evidenciando que mantivera a qualidade de segurado até 15.08.2019, nos termos do art. 15, VI e § 4°, da Lei n° 8.213/1991, devido ao recolhimento das últimas contribuições previdenciárias na condição de segurada facultativa.

Apesar do perito judicial não indicar o início da incapacidade laborativa, aponta o início da doença “desde o ano de 2011” (IX b - QUESITOS DO REQUERENTE “04 e 05” – ID 149844336 – pág. 08), e os documentos médicos juntados aos autos (ID 149844307) evidenciam a persistência da incapacidade laborativa, pelas mesmas patologias constadas na perícia judicial, após a cessação administrativa do auxílio doença em 15.07.2018, restando demonstrada a qualidade de segurada e carência quando da cessação do benefício.

Desse modo, a parte autora, por ora, não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio doença, com submissão à reabilitação profissional, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, devendo ser reformada a r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O perito judicial não indica o início da incapacidade laborativa, apontando o início da doença “desde o ano de 2011” (IX b - QUESITOS DO REQUERENTE “04 e 05” – ID 149844336 – pág. 08).

Por sua vez, trata-se de patologia degenerativa, e os documentos médicos juntados aos autos (ID 149844307) evidenciam a persistência da incapacidade laborativa, pelas mesmas patologias constadas na perícia judicial, após a cessação administrativa do auxílio doença.

Diante da conclusão pericial e documentos juntados aos autos, bem como, tendo em vista que o termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, fixo o termo inicial do auxílio doença na data da cessação administrativa (15.07.2018 – ID 149844309), quando a autora já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS SÃO PAULO

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a concessão do benefício de auxílio doença para submissão ao programa de reabilitação profissional, desde a data da cessação administrativa em 15.07.2018, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.