V O T O - V I S T A

DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

Pedi vista dos autos para melhor compreensão do tema debatido e peço vênia ao Eminente Relator para divergir de seu Voto.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS contra decisão que, no bojo de ação ordinária, concedeu tutela provisória de urgência para determinar que a agravante deixe de promover descontos a título de plano de equacionamento, principalmente se resultantes de cálculos que incluam dívidas das patrocinadoras, notadamente no que concerne a contribuições extraordinárias, em desfavor dos agravados.

A ação originária, distribuída sob nº 1017519-07.2018.8.26.0562, tramita na Justiça Estadual, perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Santos/SP.

O Eminente Relator adentrou ao mérito e manifesta entendimento no sentido do desprovimento do agravo de instrumento, mantendo, na íntegra, a decisão agravada.

Tenho, com todas as vênias ao Eminente Relator, que a competência, no caso concreto, é da Justiça Estadual.

Sabe-se que a competência da Justiça Federal firma-se, basicamente, em dois pilares: pela matéria debatida na lide, por exemplo, crimes cometidos a bordo de aeronave e pela pessoa componente da relação jurídica processual, por exemplo, a UNIÃO, suas autarquias ou empresas públicas.

No caso em testilha, tenho que as duas circunstâncias definidoras da competência da Justiça Federal se fazem ausentes.

Com efeito, o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal disciplina a competência da Justiça Federal nos seguintes termos:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

A FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS, ora agravante, não se enquadra em nenhuma das hipóteses que ensejam a competência da Justiça Federal. Isso porque é entidade fechada de previdência complementar com personalidade jurídica de direito privado, não se justificando o estabelecimento da competência da Justiça Federal para o julgamento da demanda.

Sendo assim, por se tratar de demanda instaurada entre entidade de previdência privada e participantes de planos de benefícios, a competência é da Justiça Estadual.

No mesmo sentido, a jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INTERESSE DA UNIÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO AFASTADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL.SÚMULA 42/STJ. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Compete à Justiça Estadual processar e julgar litígios instaurados entre entidade de previdência privada e participante de seu plano de benefícios" - Entendimento firmado em Recurso Repetitivo (REsp 1.207.071/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/6/2012, DJe de 8/8/2012). 2. A entidade fechada de previdência complementar tem personalidade jurídica de direito privado, diversa daquela da União, não se justificando o estabelecimento da competência da Justiça Federal para o julgamento da demanda (CF, art. 109). Formada a relação processual por pessoa física, promovente, e entidade de previdência complementar, promovida, a competência para o julgamento da causa é da Justiça Comum estadual (REsp 1.242.267/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 7/3/2013).3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 930.012/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 09/10/2019) (sem grifos no original)

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSS E PETROS. PRELIMINARES. EXCLUSÃO INDEVIDA DE BENEFICIÁRIA DA AMS - ASSISTÊNCIA MULTIDISCIPLINAR DE SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO REJEITADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTE DO STF. TRABALHADOR URBANO. QUALIDADE DE SEGURADO, EM GOZO DE BENEFÍCIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. EX-ESPOSA. SEPARADA JUDICIALMENTE, COM ALIMENTOS. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA MATERIAL E PROVA TESTEMUNHAL. PARCELAS DEVIDAS. TERMO A QUO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Cabe à PETROS o pagamento de suplementação do benefício, de acordo com art. 31 do Estatuto e Regulamento do Plano de Benefícios (AMS). Segundo a jurisprudência do STJ, as questões referentes ao Programa de Assistência Multidisciplinar à Saúde (AMS), oferecido pela Petrobras a seus empregados, aposentados e pensionistas, são julgadas pela Justiça laboral, pois suas disposições são oriundas de Convenção Coletiva de Trabalho (AgRg no AgRg no CC 126.545/BA, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, DJe 20/8/2014). 2. Contudo, é necessário ressaltar que a demanda não versa sobre vínculo laboral ou eventual descumprimento de convenções coletivas, mas sim sobre a exclusão indevida da autora, que não possui qualquer relação empregatícia com a ré - Petros. Ausentes, portanto, as hipóteses constitucionais de competência da Justiça do Trabalho, exsurge a competência residual da Justiça Comum. Neste sentido, já decidiu o Ministro Ricardo Lewandowski, do STF (ARE 658028/BA. J. 16/11/2011). 3. Competência, portanto, da Justiça Estadual para conhecer da controvérsia entre autora e Petros. Incabível a cumulação desse pedido no presente processo, em face de incompetência absoluta da Justiça Federal para dele conhecer. Extinção, sem resolução do mérito, quanto ao pedido referente à Petros, por ausência de pressupostos processuais. 4. A pensão por morte é benefício previdenciário regido pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor e independe de carência. Nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91, é o benefício pago aos dependentes do segurado falecido, homem ou mulher, aposentado ou não. A concessão do benefício de pensão por morte pressupõe a dependência econômica em relação ao instituidor da pensão (arts. 16 e 74 da Lei n. 8.213, de 1991). 5. No caso, resta incontroverso o óbito (ocorrido em 24/06/2012) e a qualidade de segurado urbano do falecido (estava em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição desde 29/06/1992 até o óbito, NB 084.017.045-9). Ocorre, contudo, que a autora é ex-esposa (certidão de casamento, realizado em 13/08/1973), com averbação de divórcio em 07/08/2008 - percepção de alimentos desde essa data. 6. Comprovados, nos autos, o óbito e a qualidade de segurado do instituidor da pensão, bem como a condição de dependente financeiro da beneficiária (ex-esposa detentora de pensão alimentícia), deve ser concedido o benefício de pensão por morte à parte autora. 7. O art. 74 da Lei 8.213/91 estabelece que, quanto à data de início do benefício, a pensão será devida a partir do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; da data do requerimento administrativo, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior, observada a prescrição quinquenal. Em caso de ausência de tal requerimento, o benefício será devido a contar da citação (Recurso Especial Representativo de Controvérsia. Art. 543-C do CPC. REsp 1369165/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 07/03/2014). A DIB deve ser fixada na data do requerimento administrativo, efetuado em 30/07/2012. Vale ressaltar que o referido benefício fora deferido administrativamente, no curso da ação, após a citação do INSS (concessão em 03/2013). Destaca-se, ainda, que a Petros também implantou o benefício após a citação, somente em 04/2013. Devidas, assim, as parcelas remanescentes desde o requerimento administrativo até a data em que implantada a pensão e seu respectivo complemento, administrativamente. 8. Cabe à PETROS o pagamento de suplementação do benefício, de acordo com art. 31 do Estatuto e Regulamento do Plano de Benefícios (AMS). Conforme a Norma 604-00-00 - Condições Gerais para a Execução das Atividades de Assistência Médica Supletiva, desde dezembro de 1975, em vigor à época do óbito do trabalhador, é possível a inclusão de ex-esposa como dependente, tendo em vista a percepção de alimentos desde o divórcio. 9. No caso em questão, a parte autora fora excluída indevidamente do plano em questão quando do falecimento do ex-cônjuge. Ocorre, contudo, que o divórcio, acompanhado do arbitramento de pensão mensal, não acarretou a ruptura do vínculo matrimonial. Logo, não restam dúvidas de que ainda tem direito ao benefício, na condição de dependente de empregado da Petrobras. 10. Correção monetária e juros moratórios, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, observada quanto aos juros a Lei n. 11.960, de 2009, a partir da sua vigência. 11. Honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do STJ. 12. A sentença foi publicada na vigência do atual CPC (a partir de 18/03/2016, inclusive), devendo-se aplicar o disposto no art. 85, § 11, arbitrando-se honorários advocatícios recursais. 13. Apelação da Petros provida, para extinguir o processo, sem resolução do mérito, no tocante ao pedido referente à exclusão da autora da AMS; apelação do INSS e remessa oficial desprovidas.

(AC 0001040-98.2013.4.01.3200, JUIZ FEDERAL MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 26/06/2019 PAG.) (sem grifos no original)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. GUARDA JUDICIAL. MENOR. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. São requisitos para a concessão do amparo a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a condição de dependência das beneficiárias. 2. Não há enquadramento na hipótese prevista no § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91 se não comprovada a condição de netos como equiparados a filhos, ou seja, deve restar configurada a orfandade ou, quando menos, a destituição do pátrio poder por motivo de total inaptidão laborativa dos pais. 3. A controvérsia travada entre a parte autora e a Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS não se insere na competência da Justiça Federal, pois não se enquadra em nenhum dos incisos do artigo 109, caput, da CF/88, nem nos respectivos parágrafos. 4. Ação julgada improcedente em relação ao INSS e pronunciada a incompetência da Justiça Federal em relação à PETROS.

(APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 2003.71.00.077312-2, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, TRF4 - SEXTA TURMA, D.E. 01/10/2009.) (sem grifos no original)

Competência. Caixa de Previdência dos funcionários do Banco do Brasil S/A - PREVI. Justificação judicial. Sendo a PREVI uma entidade de previdência privada, a ela não se aplica o enunciado da Súmula 32 desta Corte. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2a. Vara Cível de Jacarepaguá do Rio de Janeiro - RJ, suscitado.

(STJ, CC 25.791/RJ, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2000, DJ 04/12/2000, p. 51) (sem grifos no original)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE DECLINOU DA COMPETÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. FUNDAÇÃO PETROS. RELAÇÃO CONTRATUAL DE NATUREZA CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A relação entre empregado da Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRÁS, e a PETROS - Fundação de Seguridade Social, entidade de previdência complementar, é de cunho exclusivamente contratual, de natureza civil, cabendo à Justiça estadual dirimir os conflitos entre as partes. 2. Agravo improvido.

(AG 0043858-58.1996.4.01.0000, JUIZ ALDIR PASSARINHO JUNIOR, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 05/03/1998 PAG 35.)

A ação originária já tramita perante o juízo estadual, o qual não está investido de jurisdição federal no caso dos autos, já que a cidade de Santos também é sede da 4ª Subseção Judiciária da 3ª Região.

Desse modo, não estando a agravante sujeita à Justiça Federal, por não se enquadrar no artigo 109, inciso I, da Constituição Federal e por ser a comarca de Santos sede de vara do juízo federal, não se trata aqui da hipótese prevista no artigo 109, §§ 3º e 4º da Constituição Federal. Nesse mesmo sentido:

CONSTITUCIONAL - CONFLITO DE COMPETENCIA - JUIZ FEDERAL E JUIZ ESTADUAL I - EM AÇÃO PROPOSTA CONTRA PETROBRAS, VISANDO COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS PELA PETROS, O JUIZ ESTADUAL NÃO ESTA INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL (CF ART. 109 PAR. 3). II - CONFLITO DE COMPETENCIA ENTRE JUIZ FEDERAL E JUIZ ESTADUAL DEVE SER PROCESSADO E JULGADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (CF ART. 105, I "D"). III - INCOMPETENCIA DO TRF - 2 REGIÃO ACOLHIDA.

(CC - 0000312-57.1995.4.02.0000, TANIA HEINE, TRF2.) (sem grifos no original)

Portanto, voto por não conhecer do agravo de instrumento e declarar a incompetência da Justiça Federal para conhecer e processar o recurso, remetendo-se o recurso ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para processá-lo e julgá-lo, com aproveitamento dos atos processuais.

É o voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS. PLANO DE EQUACIONAMENTO. CONTRIBUIÇÕES EXTRAORDINÁRIAS INSTITUÍDAS AOS PARTICIPANTES. DÉFICIT DO FUNDO. ADMINISTRAÇÃO DOS RECURSOS. PATROCINADORAS. REPROVAÇÃO DAS CONTAS PELO CONSELHO FISCAL. DESCONTOS DE ATÉ SETENTA E CINCO POR CENTO NA REMUNERAÇÃO DOS PARTICIPANTES. PERIGO DE DANO SUBSTANCIAL. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. 

I. A Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS foi criada em julho de 1970 com o intuito de atuar na área de previdência complementar através do recolhimento, administração e pagamento de benefícios aos seus participantes.

II. Não obstante, a PETROS alega que, nos anos de 2013 a 2015, registrou um déficit técnico de R$ 27,7 bilhões de reais em razão de causas "estruturais e conjunturais", razão pela qual se viu obrigada a instaurar o Plano de Equacionamento do déficit, com o objetivo de reequilibrar as suas contas.

III. Referido foi plano foi aprovado pelo Conselho Deliberativo e Executivo da PETROS e pela Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais - SEST, órgão vinculado ao Ministério do Planejamento Desenvolvimento e Gestão, e estabeleceu o pagamento de contribuições extraordinárias pelos seus participantes.

IV. Em verdade, a instituição de contribuições extraordinárias por entidade de previdência privada para cobrir resultados deficitários encontra respaldo no artigo 21 da Lei Complementar nº 109/2001, que dispõe quanto à necessidade de custeio respectivo por parte dos participantes e patrocinadoras, para a manter hígido o sistema.

V. Todavia, a instituição das referidas contribuições extraordinárias deve se dar de maneira a provocar o menor impacto possível na renda dos participantes, uma vez que estes são os beneficiários do plano de previdência e constituem o elo mais vulnerável na relação existente entre a entidade de previdência complementar (PETROS), as patrocinadoras e os participantes (funcionários e aposentados). 

VI. Nos Relatórios Anuais divulgados publicamente pela PETROS, verifica-se que, de fato, a entidade registrou um déficit bilionário nos anos de 2013, 2014 e 2015 em face da má administração de seus recursos. Nessa esteira, cabe ressaltar que o Relatório Anual da PETROS de 2018 (documento de prestação de contas que apresenta o desempenho dos planos administrados pela Fundação), divulgado pela própria entidade aos seus participantes, expõe no Capítulo denominado "Notas Explicativas da Administração às Demonstrações Contábeis", elaborado em 31 de dezembro de 2018, em seu subitem 12, que "desde 2014 encontram-se em andamento investigações em outras medidas legais conduzidas pelo Ministério Público Federal e outras autoridades públicas, no contexto das operações especificas que investigam, principalmente, práticas relacionadas a corrupção e lavagem de dinheiro, e que envolvem empresas, ex-executivos e executivos de empresas, nas quais a Fundação mantinha investimentos direta e ou indiretamente por meio de fundos de investimentos, assim como, possíveis ilicitudes em investimentos realizados pelos maiores Fundos de Pensão do país, entre eles a Fundação.".

VII. No caso particular da PETROS, observa-se que as regras estabelecidas para a sua administração contribuem para que as patrocinadoras atuem de forma, no mínimo, questionável, o que fomenta o crescimento do déficit e prejudica os trabalhadores e segurados, conforme se demonstrará.

VIII. O Conselho Deliberativo é o órgão máximo da PETROS, sendo responsável pela tomada de decisões que resultou na elaboração do Plano de Equacionamento e na instauração das contribuições extraordinárias. Seus integrantes são escolhidos paritariamente entre 3 (três) membros indicados pelas patrocinadoras e 3 (três) membros eleitos pelos participantes, de modo que as decisões são tomadas pela maioria simples dos conselheiros e, no caso de empate, o Presidente do Conselho Deliberativo, que é sempre indicado pelas patrocinadoras, possui o chamado voto de desempate, conforme estabelecido nos artigos 24 e 25 do Estatuto Social da PETROS, disponível em seu sítio eletrônico.

IX. Além disso, o Conselho Fiscal, órgão de controle interno da PETROS, responsável por examinar e emitir pareceres sobre as demonstrações contábeis, vem atuando de forma bastante elucidativa ao simplesmente reprovar as contas da entidade nos últimos 16 (dezesseis) anos, sendo recentemente divulgada a reprovação das contas do exercício de 2018.

X. Este cenário faz concluir que o Conselho Deliberativo, que, na prática, é controlado pelas patrocinadoras, vem apresentando demonstrações contábeis contrárias a determinações de seu próprio Conselho Fiscal há mais de uma década.

XI. Não bastasse tal fato, verifica-se que a Petrobrás, maior patrocinadora do fundo, possui dívidas bilionárias com a PETROS, de modo que, em 12 de agosto deste ano, efetuou o pagamento de uma de suas dívidas no valor de R$ 2,7 bilhões de reais em razão de Termo de Compromisso Financeiro - TCT firmado em 2006 com a PETROS.

XII. De igual relevância é a dívida da patrocinadora Vale reclamada pela PETROS, que o MD. Juízo a quo bem salientou em sua decisão agravada: "Com efeito, a julgar pelos exemplos trazidos em ações semelhantes, especialmente aquela que primariamente aqui se conheceu (processo nº 1029423-58.2017), dando conta de que há beneficiários de suplementação de pensão que sofreram redução remuneratória de quase 75%, não há dúvida a respeito do impacto de se permitir a continuidade da conduta impugnada. E não se trata, apenas, de análise de risco (inegável em se tratando de aposentados que haverão de se manter, no exemplo, com apenas 25% da verba de costume), mas também da probabilidade lógica, já que tudo indica que a fundação ré está subvertendo a forma de sanear seu déficit, repassando-o aos beneficiários e contribuintes que são, à evidência, o lado mais fraco da relação. Assim se supõe porque em outra ação que toca o mesmo tema, qual seja, a de nº 1090651-96.2016.8.26.0100, processada perante a Egrégia 30ª Vara Cível da Comarca da Capital, cujos autos o Juízo consultou nesta oportunidade, a própria ré reclama pagamento do montante devido pela patrocinadora (Vale) em cifra que supera os R$ 800.000.000,00, a fazer crer que o problema é de gestão entre o fundo e a patrocinadora, revelando-se precipitada e por demais simplista a providência de fazer os beneficiários absorverem o prejuízo da empresa forte, à custa da própria subsistência, pois, como já se viu, a ré está descontando valores consideráveis a título de "contribuição extraordinária".

XIII. Em suma, é possível constatar que as patrocinadoras, na condição de grandes devedoras do fundo, possuem o controle administrativo da própria entidade que deveria lhes cobrar, ou seja, o devedor administra as contas do credor.

XIV. Por todo o exposto, uma vez inserido dentro da lógica administrativa da PETROS, o Plano de Equacionamento instituído pelo seu Conselho Deliberativo parece pouco factível, tendo em vista que, além do controle do Conselho estar nas mãos das patrocinadoras (grandes devedoras do fundo), ainda há a reprovação sistêmica de suas contas pelo seu próprio órgão fiscalizador.

XV. Por fim, os participantes são obrigados a arcar com um déficit que não foi produzido por eles, mas pela má atuação das patrocinadoras na administração da PETROS.

XVI. Nesse sentido, exigir que os contribuintes sanem o déficit produzido pela atuação das patrocinadoras, tanto devido a sua má administração quanto pelas dívidas bilionárias contraídas por estas com o fundo, configura enorme injustiça social, o que autoriza, a priori, a concessão do pedido de tutela provisória de urgência para suspender os descontos efetuados nos salários dos agravados.

XVII. Além disso, nos termos da decisão agravada supracitada, cumpre esclarecer que os descontos nos benefícios dos segurados chegam, em alguns casos, a até 75% (setenta e cinco por cento) de sua remuneração, o que caracteriza perigo de dano substancial, em razão da vultosa expropriação de seus proventos e salários, e reforça a necessidade de suspensão dos referidos descontos até que se ultime a presente ação, pois o comprometimento de quase 75% (setenta e cinco por cento) da remuneração refoge à razoabilidade.

XVIII. Em face das razões mencionadas, o MD. Juízo a quo atuou com acerto ao determinar que a PETROS se abstenha de promover descontos em desfavor dos agravados a título de Plano de Equacionamento, especialmente os relativos a contribuições extraordinárias até o trânsito em julgado desta ação.

XIX. Agravo de instrumento a que se nega provimento.