V O T O

A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

O recurso não comporta provimento.

A decisão agravada restou assim proferida:

“…
Por meio do Relatório constante no Id 24982730 a RFB constata o que se passa a expor:
'(...) No desenvolvimento da ação fiscal, verificamos que a empresa apresentou todas as PGDAS zerados, consequentemente concluímos que a empresa não recolheu nenhum tributo federal devido, seja o IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e contribuições previdenciárias e nem de outro entes, Estado e Município. (...) Uma vez que a empresa não declarou nenhum valor de receita ao longo do ano de 2013, vide PGDAS  de 2013 zerados, as receitas auferidas acima relacionadas totalizando o valor de R$ 7.927.384,83 compõe justamente o valor apurado da omissão de receitas praticada pelo contribuinte neste período (...) Conforme acima relatado, o contribuinte utilizando-se de tributação favorecida pelo SIMPLES de forma fraudulenta, declarou todas as PGDAS zerados de forma sistemática e continuada ao longo do ano-calendário 2013, sendo, esta conduta caracterizada como intenção de sonegar e retardar o conhecimento, por parte da administração tributária, dos Impostos e Contribuições Fazendários e Previdenciários. Não há que se falar em mero erro de preenchimento, pois, além de se repetir ao longo do ao, não houve qualquer pagamento.(...)'
Pois bem, depreende-se dos autos que o auto de infração decorreu de ausência de lançamentos decorrentes de omissão de receitas informadas em Notas Fiscais eletrônicas e não declaradas, no decorrer do ano calendário de 2013.
Em sua defesa administrativa apresentou o autor impugnação em face do auto de infração alegando porém que, por problemas técnicos com perda de dados, deixou de apresentar as declarações necessárias. Sustentou, também, o fato de estar amparado pela Lei nº 10.925/2004 que reduz à alíquota zero as contribuições para o PIS e COFINS de diversos itens de cesta básica, dentre eles, o peixe, comercializado pela empresa autora e consignado no artigo 1º, inciso XX, da referida lei.
Sobre as obrigações acessórias das pessoas jurídicas não sujeitas ao Simples Nacional, assim dispõem os caputs dos artigos 258 e 259 (Lucro Real) e o artigo 527 (Lucro Presumido) do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda):
Art. 258. Sem prejuízo de exigências especiais da lei, é obrigatório o uso de Livro Diário, encadernado com folhas numeradas seguidamente, em que serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 486, de 1969, art. 5º). (...)
   Art. 259. A pessoa jurídica tributada com base no lucro real deverá manter, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário, mantidas as demais exigências e condições previstas na legislação (Lei nº 8.218, de 1991, art. 14, e Lei nº 8.383, de 1991, art. 62). (...)
 Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45): I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do ano-calendário; III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único).
Verificada a omissão de receita, o imposto devido foi lançado de ofício com base no regime de tributação a que estava sujeita a pessoa jurídica no período-base a que corresponde a omissão.
Por sua vez, no que concerne ao alegado direito de redução à alíquota zero das contribuições para o PIS e COFINS de diversos itens de cesta básica, dentre eles, o peixe, comercializado pela empresa é fato controverso, tendo em vista que, através da Ficha Cadastral do autor no NIRE, verifica-se que este possui como atividade principal o 'Comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes'. De igual modo se infere de seu objeto social, constante de seu Contrato Social (Id 24981435) 'Comercio de alimentos, bomboniere, restaurante e eventos em geral.
Entretanto, observa-se que, segundo documento trazido pela autora no Id 24999995, as notas fiscais lançadas no decorrer no ano calendário de 2013, tem por objeto, peixes e derivados.
Neste aspecto, imprescindível a implementação do contradição e instauração da instrução processual, eis que, nesta mera análise superficial, impossível aferir o objeto social da empresa.
Por fim, observa-se que foi aplicada a multa de ofício na vertente qualificada (150%), nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 combinado com os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, que tratam das situações ensejadoras de aplicação da multa de ofício qualificada em 150%.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o percentual aplicado acima de 100% é excessivo e detém caráter confiscatório, conforme se observa a seguir:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)
 
Dessa forma, considerando que a multa punitiva tem caráter tributário e que em relação a este é vedado que se atribua o efeito confiscatório e ainda, diante da observância dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, entendo que a sua limitação é medida que se impõe.
Ante o exposto, defiro a tutela de urgência, em parte, tão somente para suspender a exigibilidade daquilo que exceder a 100% da multa tributária aplicada no processo administrativo n°19515-721.301/2017-55, e de qualquer ato tendente à sua cobrança (do excesso) até a decisão final desta ação.
…"

Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

Desta feita, não tendo o recurso apresentado pela agravante trazido nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, de rigor a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…)".

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
(...)
- Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes."
(STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.
1. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ.
2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).
3. Agravo interno a que se nega provimento."
(STJ, AgInt no AREsp 1322638/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 11/12/2018, DJe 18/12/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA 7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, se o órgão julgador na origem, ao apreciar a apelação, se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (APn n. 536/BA, Corte Especial, Dje 4/4/2013).
(...)
5. Agravo regimento não provido."
(STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO. VALIDADE. DIREITO AMBIENTAL. ART. 10 DA LEI N. 6.938/81. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO. PODER FISCALIZATÓRIO. IBAMA. POSSIBILIDADE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DIREITO ADQUIRIDO. FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
IV - O Supremo Tribunal Federal chancelou a técnica da motivação per relationem, por entender que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte à anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.
(...)
XII - Agravo Interno improvido."
(AgInt no REsp 1283547/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/10/2018, DJe 31/10/2018)
 

Atente-se que dos documentos acostados ao feito originário, verifica-se que realizada fiscalização, foi determinado que o contribuinte apresentasse as notas fiscais  de janeiro a dezembro de 2013, bem como o livro caixa (contendo a movimentação financeira e bancária da empresa) e o livro diário.

No entanto, o contribuinte não apresentou os documentos mencionados, sendo excluído do SIMPLES NACIONAL.

Observa-se que, em 09.10.2017, o contribuinte informou que não possuía qualquer escrituração contábil do ano de 2013 (ID Num. 24982730 do feito originário), apresentando toda a documentação fiscal “zerada".

Anote-se que, na esfera administrativa, foi juntada lista de notas fiscais emitidas no ano de 2013, que totalizam R$ 7.958.698,11.

Diante da verificada omissão de receitas, foi realizado o auto de infração.

Do mesmo modo que asseverado na decisão agravada, não vislumbro relevância na fundamentação da ora agravante.

Ora, a simples alegação de que os produtos comercializados estão sujeitos à alíquota zero não é suficiente para afastar o auto de infração, visto que na esfera administrativa, o contribuinte teve o oportunidade de apresentar as notas fiscais e os livros fiscais solicitados, mas não o fez.

Ressalte-se que, nos termos dos artigos 258 e 259, da  LC 123/2006, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do SIMPLES NACIONAL têm a obrigação de manter a escrituração dos seus livros fiscais.

Além disso, como bem observado pelo magistrado singular, embora o recorrente junte notas fiscais da venda de peixes e derivados, consta na sua ficha NIRE como atividade principal  “o comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes” e no seu contrato social “o comércio de alimentos, bomboniere, restaurante e eventos em geral”.

Desse modo, também correta a determinação quanto à necessidade de dilação probatória.

Por fim, não vislumbro o periculum in mora no argumento da exigibilidade indevida de tributo, uma vez que o E. STJ já declarou que: “…pois a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal” (AgRg na MC 20.630/MS).

Destaque-se que os argumentos sobre a eventual violação de princípios constitucionais têm direta relação com o mérito da controvérsia.

Nesse sentido, calha transcrever julgado desta Turma:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ÚLTIMO REQUISITO. RECURSO DESPROVIDO.
- Necessários o fundamento relevante e o perigo da demora para a concessão da liminar (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). No que se refere ao último, o dano precisa ser atual e presente, o que não ocorre no caso, em que apenas foi suscitado genericamente prejuízo ante a exigibilidade indevida do tributo. Ademais, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 20.630/MS, AgRg na MC 17.677/RJ, AgRg na MC 14.052/SP e AgRg na MC 13.052/RJ) e desta 4ª Turma (AI 0026670-65.2014.4.03.0000) segundo os quais o cumprimento da norma para a simples exigibilidade de tributo não caracteriza o perigo da demora. Frise-se que a violação à lei, à Constituição Federal e aos princípios invocados não diz respeito à urgência, mas ao mérito da controvérsia. Dessa forma, ausente o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada.
Agravo de instrumento desprovido.”
(TRF3, AI Nº 5029984-55.2019.4.03.0000, RELATOR DES. FED. ANDRÉ NABARRETE, julgado em 30.04.2020)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.