AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002923-88.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: TDM - TECNOLOGIA DE MATERIAIS BRASIL LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ADRIANO GONZALES SILVERIO - SP194905-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

 Trata-se de agravo de instrumento interposto por TDM - TECNOLOGIA DE MATERIAIS LTDA. contra decisão que, em procedimento comum, indeferiu a tutela provisória de urgência cujo objeto consiste na suspensão da exigibilidade do IPI sobre os produtos industrializados comercializados pela AUTORA ou sucessivamente autorização para poder creditar-se do valor do IPI decorrente do desembaraço aduaneiro, abatendo-se tais créditos com os débitos do imposto decorrentes das futuras saídas de mercadorias.

A agravante relata que é empresa especializada no comércio varejista de materiais de construção em geral, serviços especializados para construção, administração de obras, serviços de engenharia, dentre outros, conforme documentação anexa.

Explica que para o regular desenvolvimento de suas atividades, costumeiramente, adquire produto produzido no exterior. Sendo assim, necessita realizar a importação de materiais para fornecer aos seus clientes um serviço de qualidade e em sua completude.

Expõe que os produtos comercializados são importados para o Brasil por meio da Trading PRANA COMÉRCIO EXTERIOR LTDA, inscrita no CNPJ n° 17.737.980/0001-02, estabelecida no Município de Itajaí, Estado de Santa Catarina.

Anota que, quando da comercialização posterior das mercadorias, tendo em vista que se caracterizam por ser mercadorias advindas do exterior (produtos importados), com base no artigo 79 Medida Provisória n° 2.158- 35, artigo 9°, inciso I do Regulamento do Imposto sobre Produto Industrializado (Decreto n° 7.212/2010), acaba por ser obrigada ao recolhimento do IPI quando da saída dos produtos importados de seu estabelecimento, visto que é equiparada a industrial.

Declara que adquire referidos produtos da referida trading, valendo-se da modalidade de Importação por Conta e Ordem de Terceiros, a qual consiste na importação utilizando uma pessoa jurídica, contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior com recursos da pessoa jurídica que a contratou.

Menciona que, regra geral, a trading, uma vez que realiza o despacho aduaneiro das mercadorias importadas, enquadra-se como contribuinte do Imposto incidente sobre Produtos Industrializados (“IPI”), conforme artigo 46, inciso I do Código Tributário Nacional. E, quando de sua comercialização, por força do inciso II também do supracitado artigo 46, a trading caracteriza-se, pela segunda vez, como contribuinte do IPI, pois realiza a saída dos produtos importados a outras empresas, contribuintes ou não de IPI.

Declara que, as trading companies estabelecidas em Santa Catarina, considerando o cenário da dupla tributação de IPI, decidiram, por meio do Sindicato das Empresas de Comércio Exterior daquela Estado, ingressar com a Ação Ordinária n° 5011472-48.2012.404.7208, questionando justamente a impossibilidade de incidência do referido imposto federal também na saída da mercadoria importada, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título.

Narra que, após a regular tramitação, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a impossibilidade de nova cobrança do IPI na saída do produto importado, ante a vedação do fenômeno da bitributação, bem como que a previsão trazida pelo artigo 46 do CTN deve ser aplicada de forma alternativa.

Atenta que, tendo em vista que referida ação transitou em julgado em a favor do Sindicato em 15/04/2015, por força do artigo 8°, inciso III da CF, possibilitou que as trading companies, localizadas no Estado de Santa Catarina, dentre elas a PRANA, efetuassem a saída dos produtos importados sem a incidência do IPI.

Expõe que a União buscou rescindir a coisa julgada formada nos autos da já citada Ação Ordinária, ajuizando a Ação Rescisória n° 6.015/SC, a qual restou improvida por decisão proferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, assevera que, quando da aquisição desses produtos importados pela trading, os recebe sem a incidência do IPI, e assim, acaba por não se creditar dos valores de IPI que porventura seriam destacados pela trading, não fosse o efeito produzido pela coisa julgada.

Explica que tal situação gera um custo para a operação visto que a trading está autorizada judicialmente a dar saída aos produtos importados sem a incidência de IPI e, pela equiparação trazida pelo artigo 9°, supracitado, ela acaba por ser obrigada ao recolhimento do IPI quando da saída dos produtos importados de seu estabelecimento, porém sem o respectivo crédito do imposto na entrada das mercadorias em seu estabelecimento.

Dessa forma, requereu o reconhecimento da inexistência da relação jurídico-obrigacional que implique no recolhimento do IPI quando da saída dos produtos importados adquiridos diretamente da trading, visto que sua equiparação, trazida pelo artigo 9° do RIPI, deve ser afastada ante o reconhecimento judicial de impossibilidade de incidência do IPI na saída dos produtos importados pela trading.

Ressalta que, contrariamente ao decidido pelo magistrado singular, o presente caso não trata do tema 912, visto que em nenhum momento ela questiona a impossibilidade de incidência de IPI pela falta de industrialização da mercadoria mas, sim, o que é questionado é a ilegal cobrança de IPI no momento que realizada a saída de suas mercadorias importadas visto que no momento que recebeu tais mercadorias da trading não havia IPI na operação em razão da decisão obtida pelo Sindicato das empresas de Santa Catarina.

Assevera que, o ponto central ora discutido é a quebra da cadeia do IPI e sua ilegal cobrança em uma operação que deixou de existir tal qual previsto na legislação por força de ação judicial transitada em julgado.

Defende que, ante a importação se dar por conta e ordem de terceiro, ela acaba se enquadrando como efetiva importadora, sujeitando-se à mesma bitributação pelo IPI à qual estava submetida a trading.

A par disso, esclarece que a operação de entrada dos produtos desembaraçados pela trading é onerado, segundo a legislação pelo IPI e que ato seguinte, há nova incidência na operação de revenda realizada por ela, diante de sua equiparação legal a estabelecimento industrial, tal qual disposto no artigo 79 da MP n° 2.158-35.3.

No entanto, observa que, uma vez que a trading não paga o IPI na saída dos produtos industrializados, conforme decisão proferida na Ação Ordinária n° 5011472-48.2012.404.7208 a trading, beneficiada com o decisum coletivo não está mais obrigada a, na operação 2 (remessa para a AGRAVANTE), destacar/incidir o IPI.

Ressalta que, nesse cenário, ela, ao receber produto de origem estrangeira sem o IPI, não poderá se creditar do imposto, mas quando da sua revenda estará sujeita a tributar a operação pelo IPI por força do disposto no artigo 79 da MP n° 2.158-35, haja vista a sua equiparação a estabelecimento industrial.

Defende que, essa realidade, tal qual exposta, conflita com o princípio da não- cumulatividade do IPI, estampada no artigo 153, § 3o, inciso III da CF/88.

Argumenta que tal previsão legal não detém mais sentido de ser no presente caso, visto que apesar de realizar a venda de produtos adquiridos do estrangeiro, com a previsão de incidência do IPI descaracterizada na saída destes produtos da trading, não haveria porque haver o recolhimento de um imposto que sequer faz parte do valor do produto adquirido.

Afirma que, sendo assim, uma vez que a mercadoria adquirida por ela não é composta, em momento algum pelo IPI, consequentemente, não há o que se falar em créditos de IPI que possivelmente serão utilizados quando da operação de saída desses produtos.

Aduz, in casu, a não-cumulatividade do IPI é deixada de lado no momento em que a entrada das mercadorias no seu estabelecimento não é gravada pelo IPI, em decorrência da coisa julgada material obtida pela trading, mas continua obrigada, por equiparação legal, a recolher o IPI na saída de seus produtos, incorrendo em notáveis custos operacionais.

Pondera que a legislação do IPI (Lei n° 4.502/64 e Decreto n° 7.212/10) ao equiparar a trading e ela a estabelecimentos industriais, mantinha uma coerência, ainda que discutível, acerca da observância ao princípio da não cumulatividade, já que ambos escrituravam créditos e débitos do imposto nas suas respectivas entradas e saídas das mercadorias.

No entanto, alega que com a coisa julgada material oriunda da ação ordinária n° 5011472-48.2012.404.7208, há uma etapa que favorece a trading, na medida que dará saída de mercadoria sem IPI, porém ela fica impossibilitada de registrar o crédito, mas obrigada a dar saída com débito do imposto, o que definitivamente põe em xeque a não cumulatividade.

Defende que por decorrência lógica e em homenagem ao artigo 153, § 3o, inciso III da CF/88, deve ser afastada, no caso concreto, a equiparação prevista no artigo 79 da MP n° 2.158-35.

Acrescenta que, em respeito a não cumulatividade do IPI, necessário se faz reconhecer a possibilidade de apropriação dos créditos gerados decorrentes da incidência deste imposto quando do desembaraço do produto importado no momento em que a ela der entrada nas respectivas mercadorias.

Atenta que tais créditos, por sua vez, serão abatidos dos débitos do IPI decorrentes das suas respectivas revendas, prestigiando, assim, a sistemática da não cumulatividade prevista pelo artigo 153 da CF.

Dessa forma, assevera que a referida medida além de manter hígida a não-cumulatividade, já que mantém a sistemática original de créditos e débitos, não afronta a coisa julgada material que se formou na ação ordinária n° 5011472-48.2012.404.7208, tampouco interfere nas previsões legislativas que tratam da equiparação da ora agravante a estabelecimento industrial.

Na contraminuta, a União Federal declara que o recurso não tem como ser conhecido, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento em sentido contrário ao sustentado pela recorrente, ou seja, adotou a mesma orientação abraçada pela decisão recorrida.

É o relatório.