APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005507-63.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: SEBASTIAO INACIO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: JOSE DARIO DA SILVA - SP142170-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

 VOTO

A Excelentíssima Senhora Juíza Federal convocada Leila Paiva (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. 

Passo à análise do mérito.

Debate-se nos autos sobre a possibilidade de reconhecimento, como especial, de diversos períodos, entre 1978 e 2012, em diferentes atividades, supostamente sob exposição habitual e permanente a agentes e, consequentemente, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição já concedida pelo INSS ao autor.

DO AGRAVO RETIDO

O apelante reitera as razões do agravo retido, no qual pleiteia "a realização de PERÍCIA TÉCNICA para verificação do exercício de atividades em condições insalubres."

Assim, conheço do agravo retido interposto pelo autor, vez que devidamente reiterado em suas razões de apelação, cumprindo o requisito previsto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à espécie em razão do princípio do tempus regit actum da decisão interlocutória.

De todo modo, a matéria ali discutida, qual seja a necessidade de realização de perícia para a comprovação da insalubridade do labor realizado pelo autor em períodos que remontam entre 1978 e 2012, confunde-se com o mérito e como tal será analisada.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

A aposentadoria especial é o benefício previdenciário concedido ao trabalhador que exerce suas atividades laborais exposto a agentes nocivos, que podem causar algum prejuízo à sua saúde e integridade física ou mental ao longo do tempo.

A Lei nº 8.213, de 24/07/1991, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), em seu artigo 57, estabelece que: "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

A Lei 9.032, de 28/04/1995, deu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, afastando a possibilidade de presunção de insalubridade, e tornando necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado. Além disso, definiu que deve ser permanente, não ocasional nem intermitente, o tempo trabalhado em condições especiais.

Porém, consoante entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, sendo possível o reconhecimento da periculosidade do labor executado mediante comprovação nos autos.

Com efeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.306.113/SC, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C, do CPC/73), firmou a tese 534 pacificando que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)"..

Diante das várias alterações dos quadros de agentes nocivos nos regulamentos próprios, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido da aplicação do princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os períodos trabalhados se, na época respectiva, a legislação de regência os reputava como tal.

DA CONVERSÃO DO TEMPO DE TRABALHO

Atualmente, não há previsão legal para a conversão do tempo comum em especial. Esse direito prevaleceu no ordenamento nacional, para fins de concessão de aposentadoria especial, até a vigência da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que ao modificou a redação ao §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, suprimindo tal possibilidade. Desta feita, para os pedidos de aposentadoria especial, formulados a partir de 28/04/1995, inexiste previsão legal para se proceder à conversão.

A conversão entre tempos de trabalho especial em comum deve obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, conforme já cristalizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.1.310.034/PR, em sede de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese 546: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".

No que tange ao reconhecimento da atividade exercida como especial, cumpre destacar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época na qual efetivamente exercido, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido. Logo, uma vez prestado o serviço sob a égide de norma jurídica que o ampara, adquire o segurado o direito à contagem como tal, assim como à comprovação das condições de trabalho no modo então estabelecido, não sendo aplicável retroativamente uma norma nova que estabeleça restrições ao reconhecimento do tempo de serviço especial. Nessa esteira, é a dicção do § 1º do art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, incluído pelo Decreto nº 4.827/2003: “§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”.

Considerando-se os diversos diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário, de início, definir qual a legislação de regência aplicável ao caso concreto, é dizer, qual a legislação vigente durante o exercício da atividade pela parte autora.

Desse modo, tem-se a seguinte evolução legislativa sobre o tema versado nos autos:

1) até 28/04/1995: no período laborado até referida data, quando estava em vigor a Lei nº 3.807/1960, denominada Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) e suas alterações e, ulteriormente, a Lei nº 8.213, de 24/07/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58), pode haver o reconhecimento da especialidade do trabalho quando for comprovado o exercício de atividade considerável como especial segundo as normas de regência, quais sejam, os decretos regulamentadores e/ou legislação especial, ou ainda, quando demonstrado que o segurado estava sujeito a agentes nocivos por qualquer meio probatório, salvo para ruído, calor e frio, por ser necessária a aferição dos níveis mediante perícia técnica, realizada no curso da instrução processual ou noticiada nos autos em formulário emitido pela empresa, para que seja possível verificar a nocividade ou não de referidos agentes;

2) de 29/04/1995 até 05/03/1997: a partir de 29/04/1995, inclusive, foi extinto de forma definitiva o enquadramento por categoria profissional, de maneira que, no lapso temporal decorrido entre esta data e 05/03/1997, em que estavam vigentes as alterações inseridas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei nº 8.213/1991, sendo preciso demonstrar a efetiva exposição, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes considerados prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, mediante qualquer meio probatório, considerando-se suficiente, para esta finalidade, a apresentação de formulário-padrão (DIRBEN-8030, DSS-8030, DISES BE 5235, SB-40) preenchido pela empresa, independentemente de exigência de fundamento em laudo técnico;

3) de 06/03/1997 a 28/05/1998: no interregno compreendido entre 06/03/1997, data de início da vigência do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições inseridas no art. 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), e 28/05/1998, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.663/1998 (convertida na Lei nº 9.711/1998), a qual vedou a conversão do tempo especial em comum, passou a ser exigido, para reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos mediante apresentação de formulário-padrão, elaborado com base em laudo técnico, ou por perícia técnica;

4) após 28/05/1998: a E. Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, ainda que posteriores a maio de 1998, faz jus à conversão do tempo de serviço, de maneira majorada, para fins de concessão de aposentadoria comum, conforme o precedente cristalizado no julgamento do Recurso Especial nº 1.151.363/MG, sob a sistemática dos repetitivos.

Ressalte-se que, para efeito de concessão do benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do Decreto n.º 3.048/1999, o atual Regulamento da Previdência Social: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste art., aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, havendo a E. Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.151.363/MG, em sede de recurso repetitivo, (Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 23/03/2011, DJe 05/04/2011) firmado as teses 422 e 423 nos seguintes termos.

Tese 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

Tese 423: A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária".

Saliente-se que em razão do novo regramento, restam superadas a limitação temporal, estabelecida no artigo 28 da Lei nº 9.711/1998, bem como qualquer alegação no tocante à impossibilidade de enquadramento e conversão dos períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/1980.

Para efetuar o enquadramento das categorias profissionais até 28/04/1995, data em que foi extinto o reconhecimento da especialidade da atividade por presunção legal, é preciso considerar os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo – segunda parte), nº 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/1979 (Anexo II).

Por outro lado, para o enquadramento dos agentes nocivos, há que se considerar os Decretos nºs 53.831/1964 (Quadro Anexo – primeira parte) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997; o Decreto nº 2.172/1997 (Anexo IV) no lapso temporal compreendido entre 06/03/1997 e 06/05/1999 e o Decreto nº 3.048/1999 (Anexo IV) a partir de 07/05/1999.

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.

1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.

2. Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. A partir da referida data, passou a ser necessária a demonstração, mediante laudo técnico, da efetiva exposição do trabalhador a tais agentes nocivos, isso até 28/05/1998, quando restou vedada a conversão do tempo de serviço especial em comum pela Lei 9.711/98.

3. A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

4. Recurso especial conhecido, mas improvido.

(REsp 551.917/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 15/09/2008)

Ademais, além dessas hipóteses de enquadramento de períodos especiais, sempre é possível, no caso concreto, a verificação da especialidade da atividade mediante perícia técnica, consoante a súmula nº 198 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos. Nesse sentido, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. INCABIMENTO.

1. No regime anterior à Lei nº 8.213/91, para a comprovação do tempo de serviço especial que prejudique a saúde ou a integridade física, era suficiente que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada em qualquer das atividades arroladas nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria.

3. É que o fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por presunção legal, não impede, por óbvio, que outras atividades, não enquadradas, sejam reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial.

4. "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR, Enunciado nº 198).

5. Incabível o reconhecimento do exercício de atividade não enquadrada como especial, se o trabalhador não comprova que efetivamente a exerceu sob condições especiais.

6. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 842.325/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 05/02/2007, p. 429) (grifei)

Oportuno salientar que os Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 vigeram simultaneamente, não tendo ocorrido revogação daquele diploma por este, de modo que, havendo divergência entre as referidas normas, prevalecerá a que for mais favorável ao segurado.

Portanto, em resumo, conversão de tempo de atividade sob condições especiais será possível ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física. O agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade. O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral ou outros meios de prova.

DO CASO DOS AUTOS

O autor pleiteou o reconhecimento de período de labor especial nos seguintes períodos: 

21/02/78 a 06/11/79 - Albaricci Ind Met. Ltda - Aux. Serv. Diversos

01/02/80 a 17/03/80 - American Welding Ltda - Aux. Mecânico

14/04/86 a 21/05/86 - Marchesan Tatu S/A -Aux. Geral

03/11/86 a 16/07/90 - Frutropic S/A - Op. Maq. Produção

23/08/90 a 26/11/90 - Cemibra Ltda - Aux. Serviços gerais

04/07/05 a 02/02/06 - Fischer S/A - Analista laboratório -

12/06/06 a 15/02/07 - Fischer S/A - Analista laboratório 

21/06/07 a 03/03/08 - Fischer S/A - Analista laboratório

07/07/08 a 09/01/09 - Fischer S/A - Analista laboratório

20/04/09 a 09/06/09 - KB Citrus Ltda - Analista laboratório

19/09/11 a 18/09/12 - Ind. Com. Sucos Palazzos Ltda - Analista laboratório

Argumenta que:

"Que nos períodos como trabalhador em indústria o peticionário esteve exposto de modo habitual e permanente a ruído de intensidade acima de 85,0 dB, que muito embora o anexo IV, Decretos n° 2.172/97 e 3.048/99 estipulou que a partir de 06/03/97 exigência a exposição a nível superior a 90Db, no entanto, em 18/11/2003, data da edição do Decreto 4.882, passou-se a exigir a exposição a ruídos acima de 85,0 dB. Diante do resultado que leva à interpretação restritiva e literal das normas regulamentares do decreto 4.882/2003, bem como diante do caráter social e protetivo de tal norma, a melhor exegese para o caso concreto é a interpretação ampliativa em que se concedem efeitos pretéritos ao referido dispositivo regulamentar, considerando insalubre toda a atividade exercida em nível de ruído superior a 85 dB a partir de 06.03.1997.

Que também este exposto de modo habitual e permanente a calor, poeira, trepidação, poeira, gazes decorrentes de soldas, e de outros agentes químicos tais como: graxa, óleo, gasolina, thinner, etc.

Que nos períodos laborados como trabalhador rural o peticionário esteve exposto de modo habitual e permanente a calor, poeira, defensivos agrícolas, trepidação e outros agentes nocivos permanentes e habituais na lida rural.

Que nos períodos laborados como auxiliar de laboratório o peticionário esteve exposto à agentes químicos nocivos à saúde, código 1.2.0."

Acostou à inicial cópia de CTPS, comprovando o labor nas mencionadas atividades, o "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição" elaborado pelo INSS em procedimento administrativo de requerimento  do benefício, além de PPPs (perfil profissiográfico previdenciário) relatando a exposição a fatores de risco (químicos e biológicos) nos seguintes períodos:

04/07/05 a 02/02/06 - Fischer S/A - Analista laboratório - PPP (ID 89984797 fls. 44 e 45)

12/06/06 a 15/02/07 - Fischer S/A - Analista laboratório - PPP (ID 89984797 fls. 46 e 47 )

21/06/07 a 03/03/08 - Fischer S/A - Analista laboratório- PPP (ID 89984797 fls.  48 e 49)

 Verifica-se, portanto, que restou suficientemente demonstrada a insalubridade do labor nos períodos em que laborou como analista de laboratório na empresa Fischer S/A. Logo, é possível concluir que as atividades executadas pelo segurado são consideradas especiais nos 3 períodos acima mencionados vez que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) respectivo indica que o autor exerceu trabalho com exposição a fator de risco (químicos e biológicos).

 Ressalte-se que o perfil profissiográfico previdenciário (PPP), que é emitido com base em laudo técnico, constitui documento idôneo para comprovar a efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos, conforme disposto no art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 e no art. 68,§ 2º, do Decreto 3.048/1999. 

 Destaco que a autarquia ré não apresentou elementos aptos a afastar a validade dos PPPs.

 Quanto aos demais períodos, o autor não trouxe aos autos qualquer documentação ou meio de prova apto a comprovar o labor em condições especiais. Não colacionou aos autos formulários, PPP ou laudos técnicos a fim de caracterizar a insalubridade, penosidade e periculosidade das atividades realizadas.

Para tal comprovação, o autor pleiteia, inclusive em razões de agravo retido, a realização de laudo pericial "para a verificação do exercício de atividades em condições insalubres".

Não obstante afirme a presença de ruído excessivo "nos períodos como trabalhador em indústria", além de calor, poeira, defensivos agrícolas, trepidação e outros agentes nocivos, na atividade rural, o faz, genericamente, sem especificar as funções exercidas em cada uma das atividades e quais os agentes insalubres penosos e perigosos de cada uma delas.

Assim, considerando que o feito foi devidamente instruído e que todas as provas produzidas e trazidas aos autos foram criteriosamente analisadas, em conjunto com a legislação regente e todas as oportunidades de manifestação das partes foram observadas, não há que se falar em cerceamento de defesa, razão pela qual nego provimento ao agravo retido.

Inicialmente consigne-se que para os períodos de presunção absoluta de exposição a agentes nocivos e perigosos, o enquadramento da atividade como especial se dá pelo exercício da atividade cuja categoria profissional esteja prevista legalmente e/ou tenha sido equiparada.

In casu, os períodos que vieram aos autos desprovidos dos documentos exigidos legalmente e cujas perícias foram pleiteadas como meio de prova com o condão de suprir os instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral, são todas aquelas prestadas em condição distinta de analista de laboratório, quais sejam trabalhador rural, funções de auxiliar de serviços diversos, auxiliar de mecânico, auxiliar de serviços gerais e operador de máquina de produção.

Com efeito, dada a ausência de previsão legal, as atividades e/ou funções de auxiliar de serviços diversos, auxiliar de mecânico, auxiliar de serviços gerais e operador de máquina de produção, não são reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas, não estando o Juiz vinculado à conclusão de eventual laudo pericial ou prova emprestada.

Cabe ressaltar que, para fins previdenciários, o risco genérico inerente à atividade laborativa, por si só, não é suficiente para determinar o tratamento especial a ensejar a redução do tempo de serviço para aposentadoria, sendo indispensável a comprovação da exposição efetiva do segurado a agentes biológicos, físicos ou químicos nocivos à saúde.

Assim, devem ser reconhecidos como de atividade especial os período de 04/07/05 a 02/02/06, de 12/06/06 a 15/02/07  e de 21/06/07 a 03/03/08, todos laborados na Fischer S/A, como  Analista de laboratório.

Em consequência, deve ser revisto o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, com os acréscimos decorrentes dos períodos acima mencionados e a consequente revisão da RMI, desde a DER, com o pagamento das diferenças daí decorrentes, observando-se, quantos aos consectários legais, as determinações contidas no Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/13 do CJF,

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em razão da sucumbência, o INSS deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios. Fixo a verba sucumbencial no patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC/2015.

Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo retido e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para reconhecer os períodos de de 04/07/05 a 02/02/06, de 12/06/06 a 15/02/07  e de 21/06/07 a 03/03/08, como de atividade especial, nos termos da fundamentação.

É como voto.