AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017930-23.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
AGRAVANTE: BENEDITO MARIA CASTILHO
Advogado do(a) AGRAVANTE: VAGNER ALEXANDRE CORREA - SP240429-N
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017930-23.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES AGRAVANTE: BENEDITO MARIA CASTILHO Advogado do(a) AGRAVANTE: VAGNER ALEXANDRE CORREA - SP240429-N AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento, interposto em face de decisão que, em sede de ação previdenciária que visa à concessão de aposentadoria especial, indeferiu o pedido da parte autora de realização de prova pericial. Sustenta o agravante, em síntese, que o cerceamento do direito à produção da prova constitui grave violação dos direitos processuais da parte e insuportável menosprezo aos direitos que, ao mesmo tempo em que são protegidos pela ordem jurídica, estão no cerne da própria concepção do Estado de Direito Democrático. Devidamente intimada, a autarquia agravada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de contraminuta. É o relatório.
D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O A Excelentíssima Senhora Juíza Federal Convocada Leila Paiva: Trata-se de recurso de agravo de instrumento contra decisão do r. Juízo de primeiro grau que indeferiu a realização de prova pericial em sede de ação previdenciária, para fins de comprovação de tempo laborado em condições especiais. Em seu profícuo voto o Eminente Relator destacou a observância dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, assentados no artigo 5º, LV, da Constituição da República, bem assim referiu a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça para fins de dar provimento ao recurso, deferindo a produção de prova pericial. Peço máxima vênia para apresentar respeitosa divergência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 1.015, apresenta um rol taxativo das decisões interlocutórias que comportam impugnação por meio de agravo de instrumento. Com a nova sistemática do CPC, o agravo de instrumento passa a ter cabimento somente nas hipóteses expressamente definidas no dispositivo em referência. O C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada no dia 05/12/2018, deu provimento aos REsp n. 1.704.520 e 1.696.396 (Tema 988), fixando a tese de que “o rol do artigo 1.015 do CPC/15 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” Em decorrência da modulação dos efeitos da decisão, a tese jurídica firmada deve ser aplicada nas decisões proferidas após a publicação do acórdão que ocorreu em 19/12/2018. No entanto, importante observar que referida mitigação somente ocorrerá em caráter excepcional, devendo ser analisado no caso concreto o risco de inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, situação não verificada no caso em tela. Vejamos. A parte autora não logrou demonstrar que a empregadora teria se recusado a oferecer os laudos periciais, cuja obtenção precede a propositura da ação, na medida em que a questão de eventual negativa de fornecimento de documentos teria de ser submetida à E. Justiça do Trabalho. Nem tampouco trouxe notícia ou menção de eventual encerramento das atividades da empresa. Acrescente-se que a manifestação favorável do Colendo STJ à possibilidade da produção de prova dos agentes nocivos ao trabalhador, para fins de enquadramento da atividade como especial, aplica-se nos casos em que a empregadora não se encontra em atividade, daí porque a necessidade de prova indireta ou por similaridade. Considerando não se tratar de hipótese de impossibilidade de obtenção da prova documental ou recusa expressa da empresa em fornecê-la, tampouco de produção de prova indireta, entendo não restar configurada a excepcionalidade da medida a ensejar o deferimento da produção de prova nesta via recursal, ficando resguardado à parte autora o direito de pleito próprio por ocasião de eventual interposição de recurso de apelação (artigo 1.009, §1º, do CPC). Nesse sentido, é o entendimento desta Egrégia Corte. Confira-se: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO RURAL. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR NÃO CARACTERIZADO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL TÉCNICA. FALTA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. - O Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE n. 631.240, sob regime de repercussão geral, dirimiu definitivamente a questão ao considerar constitucional a exigência de requerimento administrativo prévio. - No caso, o pedido relativo ao período de atividade rural não foi analisado pela administração, porquanto os documentos comprobatórios da atividade rural não foram apresentados no processo administrativo, não tendo a autarquia tomado ciência deles. - Não caracterizado o interesse de agir pela resistência a pretensão deduzida nos autos, e, em consequência, a desnecessidade de comprovação do requerimento administrativo do benefício. - A realização de prova pericial técnica não está prevista no rol do artigo 1.015 do CPC, o que inviabiliza o conhecimento do recurso. - A despeito do julgamento dos REsp ns. 1.704.520 e 1.696.396 pelo Superior Tribunal de Justiça fixando a tese da mitigação da taxatividade do rol de hipóteses previstas no artigo 1.015 do CPC, no caso, não se aplica essa tese, porquanto a questão poderá ser apreciada em apelação (art. 1.009 e §§ CPC), sem que reste inútil o seu julgamento. - A utilização dessa tese demanda a análise específica de cada caso, devendo ser observada de forma restritiva, sob pena de tornar letra morta o rol do dispositivo do novel compêndio. - Agravo de instrumento desprovido, na parte conhecida. Decisão agravada mantida. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5030910-36.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 30/04/2020) (G.N.) AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONSIDERAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROL DO ART. 1.015 DO CPC. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. AGRAVOS INTERNOS DESPROVIDOS. - Por meio de agravo interno, insurgem-se as partes agravantes em face da decisão que, monocraticamente, nos termos do art. 932, III do Código de Processo Civil, não conheceu do agravo de instrumento interposto em face da decisão que indeferiu a produção de prova pericial antropológica, sob o fundamento de que a decisão agravada não estaria inserta em nenhuma das hipóteses do rol do art. 1.015 do CPC. - Alegada a excepcionalidade da medida, uma vez que se trata de prova pericial necessária ao deslinde da controvérsia tratada na lide de origem, ou seja, a ação de reintegração de posse, na qual a demonstração de que a área em disputa se trata de área tradicionalmente ocupada por populações indígenas, se faz imprescindível. - No que se refere à taxatividade do rol do artigo 1.015 do CPC, o STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.696.396/MT, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, publicado no DJ Eletrônico em 19.12.2018, restou fixada a seguinte tese jurídica: “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. - Demonstrado que o fundamento do indeferimento da produção de prova pericial antropológica, deu-se em razão de que considerada desnecessária, tendo em vista que há estudo técnico sendo elaborado, na via administrativa. - Pertinente ressaltar o disposto no art. 370 do CPC, ora transcrito, que assevera ser de incumbência do juiz a análise e determinação quanto ao conjunto probatório necessário ao julgamento do mérito: - Não demonstrada, de forma concreta a situação de urgência, na produção da prova em questão, de maneira a configurar cerceamento de defesa e acarretar-se o risco de prejuízo imediato em sua não produção. - Observado que a matéria poderá ser objeto de eventual posterior reconsideração pelo r. juízo a quo ou, ainda, ser objeto de pedido próprio no âmbito do apelo eventualmente interposto ou em contrarrazões, ex vi do art. 1.009, §1º, do CPC. - Agravos internos a que se negam provimento. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5016317-36.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 21/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/08/2019) (G.N.) Por fim, tenho que é ônus da parte autora a apresentação das provas suficientes à comprovação do direito invocado na petição inicial. Nesse sentido é o teor do artigo 373, inciso I, do CPC. Ante o exposto, com a devida vênia ao e. Relator, não conheço do presente agravo de instrumento. É como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017930-23.2020.4.03.0000
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V O T O
Conforme dispõe o inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (grifei).
Por sua vez, o art. 370 do CPC/15 dispõe:
"Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias."
No presente caso, o indeferimento da produção da prova pericial causa efetivo prejuízo à parte agravante, por impedir a comprovação do caráter especial das atividades exercidas em todos os períodos pleiteados.
É de se recordar que o princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Eduardo Couture, revelando profunda visão sobre o aspecto constitucional do direito processual, enunciou que "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
Sobre o direito à prova, esclarece Cândido Rangel Dinamarco:
"Direito à prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei, para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relação aos fatos relevantes para o julgamento. (...)
A imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o direito à prova em um dos mais respeitados postulados i/nerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de se constituir em um dos fundamentais pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao processo. (...)
No plano infraconstitucional o direito à prova está indiretamente afirmado pelo art. 332 do Código de Processo Civil (...)
Na Constituição, o direito à prova é inerência do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa, culminando por assegurar a própria observância destes quando garante a todos o due processo of law (art. 5º, incs. LIV e LV - supra, nn. 94 e 97). Pelo aspecto constitucional, direito à prova é a liberdade de acesso às fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo processo." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 6ª ed., Malheiros : São Paulo, 2009, pp. 46/47, grifos meus)
Com efeito, incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente houve a exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa, porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não por não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido privado dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas.
Devido registrar, outrossim, que C. STJ também admite que o caráter especial do trabalho exercido seja comprovado por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade, caso a mesma não esteja mais em funcionamento. Neste sentido, os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
(...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido."
(REsp nº 1.370.229, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. 'Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica'. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no REsp nº 1.422.399, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14, grifos meus)
Assim, impositiva a reforma da r. decisão agravada, para que seja realizada a prova pericial.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROL TAXATIVO. NÃO CONFIGURADA HIPÓTESE DE MITIGAÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS. NÃO VERIFICADA EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. NÃO CONHECIMENTO.
1. O Código de Processo Civil, em seu artigo 1.015, apresenta um rol taxativo das decisões interlocutórias que comportam impugnação por meio de agravo de instrumento.
2. O C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada no dia 05/12/2018, deu provimento aos REsp n. 1.704.520 e 1.696.396 (Tema 988), fixando a tese de que “o rol do artigo 1.015 do CPC/15 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” Em decorrência da modulação dos efeitos da decisão, a tese jurídica firmada deve ser aplicada nas decisões proferidas após a publicação do acórdão que ocorreu em 19/12/2018.
3. A referida mitigação somente ocorrerá em caráter excepcional, devendo ser analisado no caso concreto o risco de inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, situação não verificada no caso em tela.
4. Considerando não se tratar de hipótese de impossibilidade de obtenção da prova documental ou recusa expressa da empresa em fornecê-la, tampouco de produção de prova indireta, entendo não restar configurada a excepcionalidade da medida a ensejar o deferimento da produção de prova nesta via recursal, ficando resguardado à parte autora o direito de pleito próprio por ocasião de eventual interposição de recurso de apelação (artigo 1.009, §1º, do CPC). Precedentes.
5. É ônus da parte autora a apresentação das provas suficientes à comprovação do direito invocado na petição inicial. Nesse sentido é o teor do artigo 373, inciso I, do CPC.
6. Agravo de instrumento não conhecido.