APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001175-31.2019.4.03.6119

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ALVINO DE SOUSA DUARTE

Advogado do(a) APELADO: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO INTERNO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001175-31.2019.4.03.6119

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMBARGANTE: ALVINO DE SOUSA DUARTE

AGRAVADO E EMBARGADO: DECISÃO ID. N. 142892790

Advogado do(a) APELADO: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos declaratórios opostos pela parte autora e agravo interno (CPC, art. 1.021) interpostos pelo INSS, em face da decisão monocrática que, com fulcro no artigo 932 do CPC, negou provimento à apelação do réu e deu parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, para cassar a tutela de urgência deferida.

O autor embargante alega a existência de vício no julgado, devendo ser mantida a tutela antecipada relativa à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o interessado providenciou o afastamento da atividade insalubre, conforme anotação em CTPS anexa. Aduz, ademais, que somente com a prolação da sentença, publicada em 05.09.2019, é que seu direito à aposentação foi reconhecido, de modo que os efeitos do quanto decidido no Tema 709 apenas deveriam ser aplicados a partir de tal data, porquanto não pode ser onerado com os efeitos da demora na concessão do benefício a que fazia jus desde a data do requerimento administrativo.

O réu, em suas razões de agravo, insurge-se contra o reconhecimento da atividade especial, ao argumento de que restou comprovada a utilização eficaz de EPI, com neutralização de agentes nocivos, diversos do ruído. Sustenta, outrossim, que não há fonte de custeio para concessão da benesse. Aduz, ademais, a necessidade de devolução de quantias pagas a título de antecipação de tutela, em decorrência da improcedência do pedido, tendo em vista que o C. STJ, em Recurso Especial, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC (Repetitivo), já pacificou a tese ora defendida, de necessidade de devolução, rechaçando de vez a irrepetibilidade dos valores recebidos a título de tutela antecipada. Por fim, prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso nas instâncias superiores.

Devidamente intimadas as partes, o autor apresentou manifestação ao recurso do réu.

Conforme os dados do CNIS, foi cessada a aposentadoria especial, implantando-se, em substituição, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, em cumprimento à determinação judicial.

É o relatório.

O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do CPC/2015, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, erro material no julgado.

A decisão ora embargada negou provimento à apelação do réu, bem como deu parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, para cassar a tutela de urgência deferida, quanto à imediata implantação da aposentadoria especial em favor do autor, por força do quanto decidido pelo E. STF no Tema 709, tendo em vista que o mesmo permanecia com vínculo empregatício ativo junto à empresa Icaf Comércio, Reciclagem de Metais e Plásticos Ltda..

Em suas razões de embargos, o autor noticia que a partir de 01.10.2019, passou a exercer suas atividades em setor exclusivamente administrativo, conforme anotação da empregadora em sua CTPS (Id. n. 144680870), motivo pelo qual não há mais óbice à imediata implantação da benesse. Não obstante, destaco que os efeitos financeiros da aposentadoria especial dar-se-ão a partir da data do afastamento da atividade especial (01.10.2019), em razão da tese definida no Tema 709/STF: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Portanto, é de rigor o aclaramento da obscuridade apontada, inclusive com alteração da conclusão do aludido acórdão, por ser esta alteração consequência do reconhecimento da referida obscuridade, conforme já decidiu o E. STJ (2ª Turma, Resp. 15.569-DF-Edcl., Rel. Min. Ari Pargendler, j. 8.8.96, não conheceram, v.u., DJU 2.9.96, pág. 31.051).

Conforme restou consignado na decisão agravada, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Por fim, no que tange à devolução de pagamentos efetuados em cumprimento à antecipação de tutela, não se desconhece o julgamento proferido pelo C. STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Todavia, é pacífica a jurisprudência do E. STF, no sentido de ser indevida a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela, em razão da boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Nesse sentido é o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, em hipótese similar:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes.

2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes.

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TCU QUE DETERMINOU A IMEDIATA INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DA URP DE FEVEREIRO DE 1989 (26,05%). EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. NATUREZA ALIMENTAR E A PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ AFASTAM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A REVOGAÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido do descabimento da restituição de valores percebidos indevidamente em circunstâncias, tais como a dos autos, em que o servidor público está de boa-fé. (Precedentes: MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13/6/2008; AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 3/9/2010)

2. A boa-fé na percepção de valores indevidos bem como a natureza alimentar dos mesmos afastam o dever de sua restituição.

Diante do exposto, acolho em parte os embargos de declaração opostos pelo autor, com efeitos infringentes, para determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com DIB em 21.03.2017. Entretanto, esclareço que os efeitos financeiros da referida conversão dar-se-ão apenas nos períodos, a serem apurados em liquidação de sentença, nos quais não houve o exercício de atividade tida por especial, 45 dias após a concessão judicial do benefício de aposentadoria especial, em razão da tese definida no Tema 709/STF, bem como nego provimento ao agravo interno (art. 1.021, CPC) interposto pelo réu.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que implantado em favor da parte ALVINO DE SOUSA DUARTE o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 21.03.2017, fixando seus efeitos financeiros na forma acima explicitada, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE INSALUBRE. COMPROVAÇÃO. IMEDIATA IMPLANTAÇAO DA CONVERSÃO. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 709/STF. EPI INEFICAZ. FONTE DE CUSTEIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO DO C. STF.

I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do CPC/2015, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, erro material no julgado.

II – Comprovado o afastamento da atividade especial, não há mais óbice à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial. Não obstante, os efeitos financeiros da referida concessão se darão apenas nos períodos, a serem apurados em liquidação de sentença, nos quais não houve o exercício de atividade tida por especial, em razão da tese definida no Tema 709/STF.

III - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

IV - Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

V - Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

VI - No que tange à devolução de pagamentos efetuados em cumprimento à antecipação de tutela, não se desconhece o julgamento proferido pelo C. STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

VII - Todavia, é pacífica a jurisprudência do E. STF, no sentido de ser indevida a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela, em razão da boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

VIII - Embargos de declaração opostos pelo autor acolhidos em parte, com efeitos infringentes. Agravo interno (CPC, art. 1.021) interposto pelo réu improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher, em parte, os embargos de declaração opostos pelo autor, com efeitos infringentes, bem como negar provimento ao agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.