APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011990-81.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: V. B. D. S., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: AILZA BLESA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: SANDRO ALMEIDA SANTOS - SP259748-A, LEANDRO CAMARA DE MENDONCA UTRILA - SP298552-A,

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, V. B. D. S.
REPRESENTANTE: AILZA BLESA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO: LEANDRO CAMARA DE MENDONCA UTRILA - SP298552-A, SANDRO ALMEIDA SANTOS - SP259748-A,

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

---

 

  

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

 

 

 

 

 

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

 

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS contra acórdão de minha relatoria que negou provimento ao seu apelo e deu provimento à apelação do autor para conceder a pensão por morte desde a data do óbito do instituidor, assim ementado:

 

ADMINISTRATIVO E CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PATERNIDADE RECONHECIDA APÓS O ÓBITO. HABILITAÇÃO DO MENOR. TERMO INICIAL DA PENSÃO. DATA DO ÓBITO. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.

1. Apelação interposta pela parte autora e pelo INSS em face da sentença que assegurou ao autor a manutenção do benefício de pensão por morte temporária, nos termos do artigo 217, inciso IV, da Lei nº 8.112/1990, até que complete 21 anos de idade, bem como condenou o INSS ao pagamento dos valores em atraso desde 01 de setembro de 2010 (descontando-se os valores eventualmente pagos ao autor), monetariamente corrigidos, condenada a ré em honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

2. O objeto do presente feito cinge-se ao termo inicial do direito à pensão por morte estatutário, reclamado pelo autor, afirmando fazer jus ao benefício na condição de filho menor de 21 anos, desde à data do óbito do instituidor.

3. Nos termos da Súmula n.º 340 do Superior Tribunal de Justiça, a legislação aplicável à concessão da pensão por morte é aquela vigente ao tempo do óbito do segurado. O falecimento do servidor ocorreu em 29.06.2007, sendo aplicável a Lei n. 8.112/90.

4. Os documentos dos autos demonstram que o ex-servidor era genitor do autor, menor de 21 anos, de forma que os requisitos exigidos pela lei se encontram preenchidos, sendo devida a pensão temporária, nos termos do art. 215 e 217, II, “a”, da Lei n. 8.112/90, na redação vigente ao tempo do óbito.

5. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o absolutamente incapaz, por não se sujeitar aos prazos prescricionais, tem o direito à pensão por morte no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo:

6. O juiz sentenciante entendeu que o termo inicial do benefício deveria corresponder ao período subsequente em que cessou a pensão paga a outra filha do servidor falecido, para que não incorrer em enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário:

7. Não há que se falar em enriquecimento ilícito, pois o núcleo familiar do autor não foi beneficiado com a pensão desde a data do óbito, o qual foi pago apenas à outra filha do servidor, no período de 29.06.2007 a 22.08.2010 (da data do óbito do servidor até a data em que a beneficiaria atingiu a maioridade). O autor faz parte de núcleo familiar diverso da beneficiária inicial da pensão, considerado que cada dependente possui mãe distinta.

8. Não pode o autor ser prejudicado sob a alegação de que o INSS já efetuou o pagamento integral da pensão a outro dependente previamente habilitado e que não pode efetuar pagamento em duplicidade, considerando que, antes mesmo do falecimento do instituidor, o menor já buscava o reconhecimento da paternidade, por meio de ação de investigação de paternidade ajuizada em 2004, obtendo provimento jurisdicional somente em 2013, não podendo ser prejudicado por conta da morosidade do Judiciário; que a sentença declaratória de paternidade possui efeitos ex tunc, de modo que sua condição de dependente retroage à data de nascimento do investigante.

9. Com efeito, a relação de dependência do filho em relação ao pai é presumida desde o nascimento, bastando a filiação para que se considere o filho como habilitado desde a data do óbito do servidor.

10. Dessa forma, o autor tem o direito ao benefício compreendido desde a data do óbito do servidor até a data da concessão administrativa, ainda que a pensão já tenha sido paga a outro dependente previamente habilitado nesse período, considerado que a prescrição não corre contra absolutamente incapaz, que sua habilitação dependia de ação de investigação de paternidade e que os dependentes não pertencem à mesma unidade familiar.

11. Atualização do débito: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adota-se o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

12. Apelação do INSS desprovida. Apelação do autor provida.

 

 

O Embargante alega que o acórdão é obscuro ao afastar o precedente firmado no Resp 1.377.720/SC (REsp 1377720/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, Dje 05/08/2013), em que restou decidido pela impossibilidade de retroação do início da pensão, quando já pago integralmente o benefício a outro dependente previamente habilitado, sob pena de acarretar prejuízos à Autarquia, sem que esta tenha praticado qualquer ilegalidade.

Sustenta que é obscura a decisão quando considera que como fator de discrímen para afastar o precedente o fato de o Autor integrar outro núcleo familiar, pois este elemento não foi considerado na decisão, além do que também nessa hipótese há prejuízos ao INSS, que também não cometeu ilegalidades na concessão da pensão para a outra beneficiária já habilitada. Aduz que a decisão não atende, nesse ponto, ao disposto no art. 489, § 1º IV e VI do CPC.

Alega ainda que a decisão é obscura ao afastar a aplicação do parágrafo único do art. 219, da lei 8.112/90, na redação vigente na data do óbito e do requerimento apresentado pelo Autor, pois o dispositivo não trata de prescrição ou decadência, sendo irrelevante que a prescrição não corra contra o absolutamente incapaz.

Argumenta que a decisão contraria o disposto no art. 218, da lei 8.112/90, pois o pagamento retroativo impedirá o cumprimento desse dispositivo legal, já que não é mais possível o rateio entre os dois beneficiários, acarretando notório enriquecimento ilícito do autor, em prejuízo do INSS, em ofensa também ao art. 884 do Código Civil, uma vez que o pagamento da pensão desde o óbito não possui respaldo legal.

Requer o recebimento do presente recurso para que sejam sanados os vícios apontados, bem como para efeito de prequestionamento.

Concedida vista ao embargado, nos termos do artigo 1.023, §2º, do CPC, manifestou-se pela rejeição dos embargos.

É o relatório.