V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Conheço da apelação, recebendo-a em seus regulares efeitos (art. 1.012, caput, do CPC).

Da aplicação do CDC - Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras.

A aplicação da Lei nº 8.078/1990 (CDC - Código de Defesa do Consumidor) aos contratos bancários é questão superada no âmbito dos Tribunais Superiores. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que as instituições financeiras, como prestadoras de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, §2º, estão submetidas às disposições da lei consumerista, editando a Súmula n° 297: "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

No mesmo sentido firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 2.591-DF, DJ 29/09/2006, p. 31, assentando-se que "as instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor", excetuando-se da sua abrangência apenas "a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia".

Essa proteção, porém, não é absoluta e deve ser invocada de forma concreta, comprovando o mutuário efetivamente a existência de abusividade das cláusulas contratuais ou de excessiva onerosidade da obrigação pactuada.

Vale notar ainda que mesmo em se tratando de contrato de adesão, não basta a invocação genérica da legislação consumerista, pois é necessária a demonstração de que o contrato viola normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, cabe mencionar que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor tem por lastro a assimetria técnica e informacional existente entre as partes em litígio.

Assim, a distribuição do ônus da prova na forma ordinária do artigo 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil somente deve ser excepcionada se restar comprovada a vulnerabilidade do consumidor, a ponto de, em razão dessa circunstância, não conseguir comprovar os fatos que alega, ao mesmo tempo em que a parte contrária apresenta informação e meios técnicos hábeis à produção da prova necessária ao deslinde do feito.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. CADASTRO DE INADIMPLENTES. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INDEFERIMENTO. ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA. INEXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DA EMPRESA DEMANDADA. ACÓRDÃO FUNDADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE AFRONTA AO ARTIGO 535, I E II, DO CPC E DO ALEGADO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 211 E 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inexiste afronta ao artigo 535, I e II, do CPC, quando Tribunal local examinou minudentemente as questões atinentes à solução da controvérsia posta nos autos, declinando os fundamentos nos quais suportou as conclusões assumidas.

2. A ausência de prequestionamento dos preceitos legais ditos violados, mesmo quando opostos embargos de declaração, impede o trânsito do recurso especial, por aplicação da Súmula 211 do STJ.

3. Não há que se falar em afronta ao artigo 333, I, do CPC, em face do indeferimento de prova oral, se o acórdão entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes para o seu convencimento. Ademais, rever os fundamentos que levaram a tal conclusão, é vedado na instância especial, segundo dispõe a Súmula 7/STJ.

4. A inversão do ônus da prova com fins à plena garantia do exercício do direito de defesa do consumidor, só é possível quando houver verossimilhança de suas alegações e constatada a sua hipossuficiência a qual deverá ser examinada não só do ponto de vista social, mas, principalmente, do ponto de vista técnico.

5. Na hipótese ora examinada, o Tribunal de origem indeferiu a inversão do ônus da prova e reconheceu a ausência da prática de ato ilícito da agravada, com apoio no substrato fático constante dos autos, atraindo a aplicação da Súmula 7/STJ.

6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no Ag 1355226/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 26/09/2012)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DANOS MATERIAIS E MORAIS PELO FATO DO PRODUTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AMPLA DEFESA.

1.-. Para garantia do exercício do direito de ampla defesa do consumidor, estabelece-se a possibilidade a inversão do ônus da prova em seu benefício quando a alegação por ele apresentada seja verossímil ou, alternativamente, quando for constatada a sua hipossuficiência.

2.- A hipossuficiência a referida pela Lei 8.078/90 na parte em que trata da possibilidade de inversão do ônus da prova está relacionada, precisamente, com o exercício dessa atividade probatória, devendo ser compreendida como a dificuldade, seja de ordem técnica seja de ordem econômica, para se demonstrar em juízo a causa ou a extensão do dano.

3.- Há de se atentar, porém, para que não seja imputado ao réu o ônus de uma prova que foi inviabilizada pelo próprio autor, o que não sucede na hipótese dos autos.

4.- Não é possível, em sede de recurso especial, examinar se os documentos que instruem a petição inicial constituem lastro probatório suficiente ou se a prova pericial (indireta) podia ser validamente dispensada, tendo em vista a Súmula 07/STJ.

5.- Recurso Especial a que se nega provimento, com observação de que todo o manancial probatório deverá ser ulteriormente ponderado, afastando-se similitude entre inversão de ônus da prova com confissão ficta de matéria fática.

(STJ, REsp 1325487/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2012, Dje 14/09/2012)

No caso dos autos, a apelante, ré na ação monitória ajuizada pela Caixa Econômica Federal - CEF, sustenta impossibilidade de elaborar cálculo acerca de questões complexas e de difícil comprovação, pugnando pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor, subsidiando, assim a declaração de nulidade das cláusulas contratuais impugnadas, de modo a efetuar o recálculo da dívida da forma mais favorável e digna ao consumidor.

Não se verifica, portanto, hipossuficiência técnica a justificar a inversão do ônus da prova, na medida em que as questões discutidas se revelam eminentemente de direito, cuja solução prescinde da produção de prova, e por consequência, não há de se falar em inversão do ônus da prova.

Da impossibilidade de declaração de ofício da abusividade das cláusulas contratuais

De acordo com entendimento consolidado pelo C. STJ é vedado ao juiz reconhecer, sem pedido específico, da abusividade de cláusulas nos contratos bancários, sendo impertinentes as alegações da parte embargante em suas razões de apelação no tocante à referida questão, convindo trazer à colação julgados da Corte Especial sobre o tema:

APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. CDC. ÔNUS DA PROVA. CLÁUSULAS ABUSIVAS. 1. No presente recurso aplicar-se-á o CPC/73. 2. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, não decorrendo daí, todavia, a conclusão automática de que todo e qualquer contrato de adesão, tal como definido no art. 54 do CDC, seja ilegal ou abusivo. 3. Uma vez que os documentos existentes nos autos já se mostram suficientes para a solução da lide, desnecessária a pretendida inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII). 4. "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Súmula nº 381 do Superior Tribunal de Justiça). 5. Apelação desprovida.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1732531 0000765-04.2008.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/10/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 381/STJ. MULTA COMINATÓRIA. ALTERAÇÃO DO VALOR E ALEGAÇÃO DE DUPLA PENALIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DE PACTUAÇÃO PRÉVIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO PRÉVIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. É pacífica a compreensão jurisprudencial no âmbito da eg. Segunda Seção desta Corte Superior de Justiça, consolidada no julgamento do Recurso Especial nº 1.061.530/RS, nos termos do procedimento dos recursos representativos da controvérsia (Código de Processo Civil, art. 543-C e Resolução nº 8/2008 do STJ), de que, embora aplicável o Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, não é possível, de ofício, o reconhecimento da nulidade e, por conseguinte, a revisão de cláusulas contratuais consideradas abusivas, sob pena de ofensa ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum.

2. No que diz respeito à incidência de dupla penalidade, bem como à discussão acerca do valor da multa cominada, verifica-se que tais questões não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, tampouco foram opostos embargos declaratórios para sanar eventual omissão. Dessa forma, tais matérias não merecem ser conhecidas por esta Corte, ante a ausência do indispensável prequestionamento. Aplica-se, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.

3. Quanto à capitalização mensal dos juros, a jurisprudência desta eg. Corte pacificou-se no sentido de que sua cobrança é admitida nos contratos bancários celebrados a partir da edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, qual seja, 31/3/2000, desde que expressamente pactuada.

4. A eg. Segunda Seção desta Corte pacificou a orientação no sentido de ser admitida, no período de inadimplemento contratual, a comissão de permanência, à taxa média do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e limitada à taxa do contrato, desde que não esteja cumulada com correção monetária (Súmula 30/STJ), com juros remuneratórios (Súmula 296/STJ), com juros moratórios nem com multa contratual.

5. A verificação da existência, ou não, de pactuação prévia da capitalização de juros/comissão de permanência encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ, tendo em vista a imprescindibilidade do revolvimento do material fático-probatório dos autos, bem como interpretação de cláusula contratual.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no EDcl no REsp nº 1206203/RS, rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 16/05/2013, publ. DJe 25/06/2013, v.u.);

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. ACOLHIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DE ÓBICES PROCESSUAIS. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. TAXA MÉDIA DE MERCADO. PRECEDENTES. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA E CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERIODICIDADE. COBRANÇA ANTECIPADA DO VALOR RESIDUAL DE GARANTIA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO LEASING. COMPENSAÇÃO DE VALORES. POSSIBILIDADE. ENUNCIADOS 5, 7, 281, 293 DA SÚMULA DO STJ.

1. "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Enunciado 381 da Súmula do STJ).

2. Ausente no contrato o percentual dos juros remuneratórios, circunstância fática e contratual alheia à instância especial, a jurisprudência do STJ firmou seu posicionamento no sentido de que prevalece a taxa média de mercado (2ª Seção, REsp 1.112.880/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 19.5.2010).

3. A capitalização mensal de juros somente é permitida em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31/3/2000, e desde que expressamente pactuada.

4. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil" (Enunciado 293 da Súmula do STJ).

5. A cobrança a maior importa na restituição dos valores, podendo operar-se por intermédio da compensação com o débito remanescente.

6. Embargos de declaração acolhidos para permitir o julgamento do agravo regimental, com o consequente provimento parcial do recurso especial em parte conhecido.

(Edcl no AgRg no REsp nº 681439/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 07/08/2012, publ. DJe 15/08/2012, v.u.);

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO REVISIONAL. CDC. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. INADMISSIBILIDADE. JUROS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. STF. VRG. PAGAMENTO ADIANTADO. CONTRATO. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA N. 293-STJ. PARCIAL PROVIMENTO.

1. "Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulas contratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor." (AgRg no Ag 807.558/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 30/06/2011).

2. Se a capitalização mensal foi afastada ao fundamento de inconstitucionalidade da Medida Provisória 1.963-17/00, não cabe recurso especial para revisar a questão.

3. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil." Súmula n. 293, do STJ.

4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.

(AgRg no REsp 878131/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 11/10/2011, publ. DJe 21/10/2011, v.u.)

Sobre os juros remuneratórios

Alega a parte recorrente que os juros remuneratórios devem ser limitados ao patamar de 12% ao ano de acordo com a Constituição Federal.

Não comporta acolhimento referida alegação.

Assevero que, conforme assinalado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIn 2.591-DF (DJ 29/09/2006, p. 31), as instituições financeiras submetem-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, exceto quanto à "definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia". Em outras palavras, a definição da taxa de juros praticada pelas instituições financeiras não pode ser considerada abusiva com apoio no CDC.

Ademais, as instituições financeiras não estão sujeitas à limitação da taxa de juros, conforme entendimento há muito firmado pelo Supremo Tribunal Federal, na Súmula 596:

As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.

No caso dos autos, não se verifica qualquer excesso ou abusividade da taxa de aplicada.

Não há nos autos nada que indique que a taxa mensal de 8,79% (Id 140881100 - Pág. 2) se trata de taxa que destoa das efetivamente praticadas no sistema financeiro nacional. Ademais, se assim fosse, certamente a parte ré haveria celebrado o contrato impugnado em outra instituição financeira.

No sentido de que a mera estipulação de juros contratuais acima de 12% (doze por cento) não configura abusividade - que somente pode ser admitida em situações excepcionais -, firmou-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO... I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. (STJ, 2ª Seção, Resp 1061530/RS, Rel.Min. Nancy Andrighi, j. 22/10/2008, DJe 10/03/2009)

Neste sentido, julgados desta Corte a seguir transcritos:

CIVIL - CONTRATOS BANCÁRIOS - CRÉDITO ROTATIVO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - LIMITAÇÃO DOS JUROS - IMPOSSIBILIDADE - LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - APELAÇÃO IMPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA.

1. As instituições financeiras se submetem às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor. Súmula 297, STJ.

2. Descabe a limitação da taxa de juros a 12% a.a., nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIN n. 4-DF, no sentido de que a norma prevista no art. 192, § 3º, da Constituição Federal (hoje alterado pela EC n. 40/2003) não é auto-aplicável.

3. Nos contratos bancários celebrados após a edição da MP 1.963, de 30.03.2000, não é vedada a capitalização de juros. Precedentes.

4. Apelação improvida. Sentença mantida.

(AC 00010641420044036102, DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/08/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. CPC, ART. 557. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM A "TAXA DE RENTABILIDADE". JUROS. CAPITALIZAÇÃO ANUAL. LIMITAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1 - A comissão de permanência não pode ser cumulada com os juros remuneratórios, moratórios, multa e correção monetária, pois ela visa remunerar os serviços da instituição financeira após o vencimento da dívida, configurando a cobrança cumulativa uma abusividade, eis que, em tese, aqueles encargos estão inseridos na comissão de permanência. Precedentes do STJ.

2 - A comissão de permanência (composta pelo índice de remuneração do CDI), acrescida da "taxa de rentabilidade" (que possui natureza de uma taxa variável de juros remuneratórios), dos juros de mora e multa previstos no contrato é incabível por representar excesso na penalidade contra a inadimplência. Precedentes.

3- Os contratos firmados anteriormente à entrada da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 deverão ter os juros capitalizados anualmente. Precedentes.

4- A limitação dos juros em 12% ao ano, como previsto originariamente no artigo 192, parágrafo 3º, da Constituição Federal não foi considerada auto-aplicável pelo Excelso Pretório e, por meio da Emenda Constitucional nº 40/2003, foi revogada. Súmulas nºs 596 e 648 e Súmula Vinculante nº 07, STF. Descabimento de qualquer discussão acerca da limitação constitucional dos juros remuneratórios.

5- O agravo legal, em especial, visa submeter ao órgão colegiado a legalidade da decisão monocrática proferida, afora isso, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida.

6 - Agravos legais desprovidos.

(AC 13019698619964036108, JUIZA CONVOCADA RAQUEL PERRINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Da capitalização dos juros.

Não prospera o argumento da parte embargante de que não é admissível a capitalização dos juros, com apoio na Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal.

No caso dos autos, o contrato foi firmado em 2015 e prevê expressamente a forma de cálculo dos juros.

Ainda que se entenda que o cálculo dos juros implica em capitalização, tratando-se de contrato bancário firmado posteriormente à vigência da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30/03/2000 (em vigor a partir da publicação no DOU de 31/03/2000), por diversas vezes reeditada, a última sob nº 2.170-36, de 23/08/2001, ainda em vigor por força do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001, é lícita da capitalização dos juros, nos termos do artigo 5º:

Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Nesse sentido situa-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. POSSIBILIDADE.

- A capitalização dos juros é admissível nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00), desde que pactuada. Agravo improvido.

(STJ, 2ª Seção, AgRg nos EREsp 1041086/RS, Rel.Min. Sidnei Beneti, j. 26/11/2008, Dje 19/12/2008)

Da fiança prestada sem outorga uxória.

Quanto à eiva jurídica da fiança prestada, deveras, a fiança prestada sem outorga uxória, nos termos do enunciado sumular nº 332 do Superior Tribunal de Justiça, seria totalmente ineficaz.

A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.

(Súmula 332, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/03/2008, DJe 13/03/2008)

O fundamento dos precedentes dessa Súmula seriam os arts. 235, III, c/c o art. 145, IV, do CC/1916.

Todavia, essa mesma Corte Superior tem jurisprudência posterior sustentando que tal vício apenas poderia ser arguido pela consorte, com fulcro no art. 239 do CC/1916 e no princípio do nemo auditur proprium turpitidium allegans:

CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FIADOR E SÓCIO MAJORITÁRIO DA EMPRESA DEVEDORA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS REMUNERATÓRIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEGALIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. AGRAVOS REGIMENTAIS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. A prescrição, no caso, dos encargos acessórios, nos termos do art. 178, § 10, III, é a quinquenal. Dessa forma, a cobrança de tais encargos financeiros serão limitados aqueles aplicáveis até cinco anos antes do ajuizamento da ação (REsp n. 474.166-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 14.04.2003; REsp n. 976.757-SP, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJe de 03.08.2010).

II. A nulidade da fiança não pode ser apontada pelo cônjuge varão subscritor, mas somente pela mulher, em razão da ausência de outorga (art. 239 do Código Civil de 1916). Legitimidade passiva do co-réu que se impõe.

III. Ante a sucumbência recíproca verificada nos embargos à monitória, dividida e compensada a verba honorária, com saldo em favor da credora.

IV. Agravos regimentais parcialmente providos.

(AgRg nos EDcl no Ag 1165674/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 08/04/2011)

CIVIL e PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. COISA JULGADA. FUNDAMENTAÇÃO. LIMITES OBJETIVOS. FIADOR. ILEGITIMIDADE. NULIDADE DA FIANÇA. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. BOA FÉ OBJETIVA.

1. Se o decisum recorrido utiliza motivos de outra demanda transitada em julgado com o fim de declarar a coisa julgada material, sem propositura de ação declaratória incidental (artigos 5º e 325, CPC), esse proceder ofende os limites objetivos da coisa julgada, a teor do art. 469, incisos I, II e III do CPC.

2. O direito obrigacional é pautado por princípios, entre outros, pela boa fé objetiva, razão pela qual o fiador que subscreve contrato de locação sem se declarar como casado não pode, posteriormente, alegar a nulidade da fiança com base na ausência de outorga uxória, sob pena de violação, igualmente, ao princípio do nemo auditur proprium turpitidium allegans.

3. Dispõe o art. 239 do Código Civil de 1916 (atual art. 1650 CC/02): "A anulação dos atos do marido praticados sem outorga da mulher, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada por ela, ou seus herdeiros (artigos 178, § 9º, nº I, a e nº II)", razão pela qual carece de legitimidade processual ativa o varão para argüir a nulidade da fiança sem assinatura da esposa - Precedentes.

4. Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido dos embargos à execução manejado pelo recorrido / fiador.

(REsp 1128770/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010)

LOCAÇÃO. PRORROGAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. FIANÇA. CONTRATO ACESSÓRIO. PREVISÃO CONTRATUAL ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. RESPONSABILIDADE DO FIADOR. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. OUTORGA UXÓRIA. LEGITIMIDADE RESTRITA AO CÔNJUGE NÃO CONTRATANTE. PRECEDENTES.

1. O entendimento firmado no âmbito da Terceira Seção, a partir do julgamento do EREsp n. 566.633/CE, prestigiou o instrumento de acordo de vontades entre as partes. Com efeito, se o fiador não se exonerou na forma da lei civil, continuará a garantir o contrato por ele assinado com cláusula expressa de responsabilidade fidejussória até a entrega das chaves.

2. Inteligência que se coaduna com o disposto no art. 39 da Lei n. 8.245/1991, segundo o qual, salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.

3. Prorrogada a locação por prazo indeterminado, remanesce o contrato de fiança, dado a seu caráter acessório. Porém, a partir daí, faculta-se ao garantidor a possibilidade de denunciar o contrato, conforme sua conveniência (art. 835, NCC).

4. No tocante à alegada inexistência de outorga uxória, a par da circunstância de que o fiador, por ocasião do contrato, estava qualificado como divorciado, a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que ao cônjuge que deu causa à nulidade descabe alegá-la. Precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1134564/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010)

Por conseguinte, embora haja clara contradição entre as duas posições, a conclusão minimamente possível é que se trata de um vício que apenas pode ser arguido pela esposa.

Isso se torna razoável se atentarmos que o "absolutamente" era relacionado à discussão se a nulidade alcançaria a meação marital:

DIREITO CIVIL. FIANÇA. FALTA DE OUTORGA UXORIA. NULIDADE. 1. A FIANÇA PRESTADA PELO MARIDO SEM O CONSENTIMENTO DA ESPOSA E NULA E INVALIDA O ATO POR INTEIRO, INCLUSIVE A MEAÇÃO MARITAL. 2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

(REsp 55.934/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/1996, DJ 13/05/1996, p. 15564)

Embora, repare-se que se assentava sua nulidade, i.e., a possibilidade de seu reconhecimento de ofício.

Em suma, segundo a jurisprudência mais recente do STJ, como a consorte não compõe a demanda, não é possível o reconhecimento da irregularidade.

Convém ainda ressaltar que o apelante se declarou no contrato como estado civil “solteiro” – Id 140881100 - Pág. 2.

Verba honorária

Considerando que o recurso foi interposto sob a égide do CPC/2015, aplica-se o artigo 85 do referido diploma legal.

Ressalte-se, ainda, que, nos termos do Enunciado Administrativo nº 7, elaborado pelo Superior Tribunal de Justiça para orientar a comunidade jurídica acerca da questão do direito intertemporal, tratando-se de recurso interposto contra decisão publicada posteriormente a 18/03/2016, é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015:

Enunciado administrativo número 7: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, § 11, do novo CPC.”

Assim, condeno a apelante ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais devem ser majorados, modificando-se o patamar originalmente arbitrado para o montante de 11% sobre o valor do débito.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação.