APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012802-04.2015.4.03.6105
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: ORTOPEDIA MATHIAS LTDA - ME
Advogados do(a) APELANTE: CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A, ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A
APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012802-04.2015.4.03.6105 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: ORTOPEDIA MATHIAS LTDA - ME Advogados do(a) APELANTE: CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A, ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por Ortopedia Mathias Ltda – ME contra acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ECONÔMICO. APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. INDÍCIOS DE CARTEL EM LICITAÇÕES DO INSS. ADOÇÃO DE TABELA DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. TROCA DE INFORMAÇÕES SOBRE CUSTO E LUCRO. ATUAÇÃO CONVERGENTE NO CERTAME. MANUTENÇÃO DAS PENALIDADES APLICADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. É sabido que a prova tem como destinatário o magistrado, a quem cabe avaliar quanto à sua suficiência, necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de prova considerada inútil ou protelatória. Na hipótese, o requerente não demonstrou precisamente a necessidade de produção de prova testemunhal e pericial, sendo certo que o caso de fato pode ser resolvido por meio da análise das provas documentais. 2. O paralelismo de preços verificado nos certames do INSS não proveio de mera casualidade, mas de um projeto de cartelização do mercado de órteses e próteses (artigo 36, §3°, I, d, da Lei n° 12.529/2011). 3. O parâmetro das propostas apresentadas corresponde a uma tabela de valores mínimos divulgada pela Associação Brasileira de Ortopedia Técnica - ABOTEC. 4. O instrumento prevê uma margem de despesas fixas (20%) e de lucro (40%) que pressupõe naturalmente a troca direta de informações entre as empresas que prestam serviços ortopédicos. 5. A junção de dados e a posterior atuação convergente nas compras públicas, através de ofertas idênticas e uniformidade de recursos contra as desclassificações, indicam que os fornecedores compartilharam registros produtivos em nível institucional com o objetivo de padronizarem os preços. 6. A coordenação vem reforçada pela diversidade dos resultados de cotação prévia do INSS. 7. As empresas apresentavam nesse momento estimativas diferentes; no curso da licitação, porém, ofereciam valores iguais, deixando de exibir qualquer justificativa para a cessação das sugestões iniciais. 8. As medidas comprometeram o funcionamento das estruturas do livre mercado - liberdade de concorrência - e trariam enormes prejuízos ao orçamento público, segundos os cálculos do CADE (artigo 36, caput, da Lei n° 12.529/2011). 9. Nessas circunstâncias, perdem espaço as alegações de ausência de acordo, de dolo ou de potencial de dominação. 10. A convergência de vontade na adoção de preços se processou em âmbito associativo nacional, adquirindo eficácia em licitações de entidade com grande demanda de serviços ortopédicos. 11. Apelação desprovida. Aponta omissão no acórdão quanto ao percentual da multa aplicada. Com contrarrazões. É o relatório.
PROCURADOR: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012802-04.2015.4.03.6105 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: ORTOPEDIA MATHIAS LTDA - ME Advogados do(a) APELANTE: CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A, ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Observo que não houve no voto apreciação da questão suscitada acerca do percentual da multa aplicada ao caso. Passo assim à sua análise. No caso, foi aplicada multa no valor de R$ 109.043,39 (cento e nove mil, quarenta e três reais e trinta e nove centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e III e no art. 21, incisos I e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. Vale lembrar que restou decidido no âmbito do Processo Administrativo n. 08012.009834/2006-57 que seria aplicada a nova lei antitruste 12.529/2011, ao invés da antiga Lei 8.884/94, aos processos pendentes de julgamento, já que as penas cominadas naquela legislação seriam mais benéficas aos infratores. Nesse prisma, colhe-se do artigo 37, I, da Lei 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Na hipótese, o percentual aplicado correspondeu a 15% do faturamento bruto, estando, portanto, dentro do parâmetro legal. Cabe destacar que a prática da infração de cartel é uma das mais graves previstas em lei e que, segundo bem explicitado no voto do relator do PA, é a que mais gera efeitos lesivos ao mercado. A multa aplicada foi suficientemente justificada, não havendo falar em desarrazoabilidade. Acrescento trecho das contrarrazões trazidas pelo CADE: Há de se levar em consideração ainda os danosos efeitos causados pelo cartel em segmento tão sensível à saúde e à previdência social no País, onde milhões de pessoas dependem de insumos contratados pela Autarquia Previdenciária, no caso órteses e próteses, com vistas à reabilitação de saúde de segurados. O CADE ainda fez estimativas em torno dos prejuízos que potencialmente poderiam ter sido causados pelo cartel no caso em apreço, se as empresas não tivessem sido desclassificadas do certame. Conforme apontado no voto do Relator, Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, se “estivesse um grupo de empresas operando de forma coordenada nas licitações de próteses do INSS em todo o país, entre 2009 e 2013, o montante de R$ 97 milhões já não seria capaz de reabilitar 80.000 segurados, mas menos de 67.000 segurados. Em suma, um cartel privaria que 12.000 segurados do sistema tivessem acesso ao Programa de Reabilitação Profissional” (fl. 2908). Nesse sentido, a multa aplicada pela Autoridade Antitruste, no presente caso, atendeu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, notadamente, quando se observa que o julgamento envolveu o ilícito à concorrência mais grave punido pela legislação, o cartel, assim como o fato de que a sanção também tem por finalidade dissuadir a reiteração de condutas ilegais pelos agentes econômicos. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração apresentados tão somente para acrescentar ao voto a fundamentação acima exposta, sem dar-lhes efeitos modificativos, mantendo-se o desprovimento da apelação. É o voto.
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E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS
1. Não houve no voto apreciação da questão suscitada acerca do percentual da multa aplicada ao caso. Passa-se assim à sua análise.
2. No caso, foi aplicada multa no valor de R$ 109.043,39 (cento e nove mil, quarenta e três reais e trinta e nove centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e III e no art. 21, incisos I e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94.
3. Vale lembrar que restou decidido no âmbito do Processo Administrativo n. 08012.009834/2006-57 que seria aplicada a nova lei antitruste 12.529/2011, ao invés da antiga Lei 8.884/94, aos processos pendentes de julgamento, já que as penas cominadas naquela legislação seriam mais benéficas aos infratores.
4. Nesse prisma, colhe-se do artigo 37, I, da Lei 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;
5. Na hipótese, o percentual aplicado correspondeu a 15% do faturamento bruto, estando, portanto, dentro do parâmetro legal.
6. Cabe destacar que a prática da infração de cartel é uma das mais graves previstas em lei e que, segundo bem explicitado no voto do relator do PA, é a que mais gera efeitos lesivos ao mercado.
7. A multa aplicada foi suficientemente justificada, não havendo falar em desarrazoabilidade.
8. Embargos de declaração acolhidos tão somente para acrescentar ao voto a fundamentação acima exposta, sem dar-lhes efeitos modificativos, mantendo-se o desprovimento da apelação.