APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005928-30.2011.4.03.6109
RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: RICLAN S.A.
Advogados do(a) APELANTE: RICARDO GOMES LOURENCO - SP48852-A, ILDA DAS GRACAS NOGUEIRA MARQUES - SP121409-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005928-30.2011.4.03.6109 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI APELANTE: RICLAN S.A. Advogados do(a) APELANTE: RICARDO GOMES LOURENCO - SP48852-A, ILDA DAS GRACAS NOGUEIRA MARQUES - SP121409-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Trata-se de determinação do C. Supremo Tribunal Federal para que sejam novamente julgados os embargos de declaração opostos nos presentes autos, a fim de se observar os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do CPC, em vista do julgamento do RE 567.935, Tema 84. O presente mandado de segurança foi impetrado por RICLAN S/A objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que legitime a exigência e o recolhimento do IPI calculado com a inclusão do montante correspondente ao PIS e a COFINS, tendo em vista a ilegalidade veiculada no art. 15 da Lei n° 7.798/89, no art. 131, § 1° do Decreto n° 4.554/02 e no art. 190, 11, § 1° do Decreto no 7.212/10, bem como o direito de proceder ao lançamento contábil e a utilização dos valores decorrentes do pagamento a maior do imposto em relação às operações ocorridas no período prescricional de 10 anos. Alega o impetrante que o art. 14 da Lei n° 4.502/64, na redação dada pelo art. 15 da Lei n° 7.798/89, alterou indevidamente a base de cálculo do IPI ao prever que o valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. A r. sentença julgou improcedente o pedido. Apelou o impetrante pleiteando a reforma da r. sentença. A E. Sexta Turma, à unanimidade, negou provimento à apelação, em acórdão assim ementado (ID 90479272 – fls. 135/142): “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. ART. 15, § 1° DA LEI N° 7.798/89. VALOR DA OPERAÇÃO. INOVAÇÃO DO CONCEITO PREVISTO NO CTN. AFRONTA AO ART. 146, III, 'a', CF. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. 1. In casu, insurge-se o impetrante, ora apelante, contra a definição da base de cálculo do IPI por meio de Lei n° 7.798/89, já que segundo previsão constitucional, tal atribuição é reservada à lei complementar, como determina o art. 146, III, 'à", da Constituição Federal. 2. A base de cálculo do IPI está prevista no CTN, nos termos do art. 47, II, "a", como sendo o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria. 3. O art. 15 da Lei n° 7.798/89, por sua vez, alterando o art. 14 da Lei n° 4.502/64, com a redação dada pelo art. 27 do Decreto -Lei n° 1.593/77, definiu o que vem a ser valor da operação, que compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. 3. Sendo o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria a base de cálculo do IPI, tal como definida pela norma complementar exigida pela alínea "a" do inciso III do artigo 146 da Constituição, depreende-se, de forma clara, que a legislação ordinária, ao acrescentar o valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário, acabou por disciplinar de forma inovadora a base de cálculo do imposto. 4. O STF já decidiu pela inconstitucionalidade do art. 15, por violação ao art. 146; III, a, da Constituição Federal, ao tratar de matéria afeta à lei complementar, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° RE 567.935, em 28/08/2014, Ministro Relator Marco Aurélio. 5. Portanto, devem ser excluídos da base de cálculo do IPI os valores acrescidos do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário, conforme previsão do § 2°, art. 15 da Lei n° 7.798189. 6. Nada obstante, os montantes relativos ao PIS e à Cofins não podem ser excluídos da base de cálculo do IPI, devido à ausência de previsão legal. Precedentes do STJ. 7. Apelação improvida.” O impetrante opôs embargos de declaração (ID 90479272 – fls. 147/149) e a E. Sexta Turma, à unanimidade, entendeu por bem em rejeita-los, restando assim ementado (ID 90479272 – fls. 155/163): “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. 1. Diferentemente do que alega a embargante, todas as questões foram tratadas, de forma fundamentada, pelo julgamento embargado. 2. Portanto, não restou configurada qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material no v. acórdão, nos moldes do artigo 1.022, incisos I, II e III, da Lei n° 13.105/2015 - CPC. 3. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 4. Inadmissível a modificação do julgado, por meio de embargos de declaração. Propósito nitidamente infringente. 5. Embargos de declaração rejeitados.” O impetrante manejou a interposição de Recursos Especial e Extraordinário (ID 90479272 – fls. 165/173 e 177/186), não admitidos pela e. vice-presidência desta Corte (ID 90479272 – fls. 216/219 e 220/222). Por sua vez, o impetrante interpôs agravo em recurso extraordinário (ID 90479272 – fls. 224/231) e em recurso especial (ID 90479272 – fls. 233/21). Na sequencia, sobreveio decisão do C. STJ não conhecendo do recurso (ID 90479272 – fls. 286/294), bem como do agravo interno posteriormente interposto (ID 90479272 – fls. 319/326). Subindo os autos ao C. Supremo Tribunal Federal, foi proferida a seguinte decisão: “Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral (Tema 84, Recurso Extraordinário n. 567.935): repercussão geral reconhecida e mérito julgado. Pelo exposto, nos termos da al. C do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem, para observar os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil.” É o relatório.
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005928-30.2011.4.03.6109 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI APELANTE: RICLAN S.A. Advogados do(a) APELANTE: RICARDO GOMES LOURENCO - SP48852-A, ILDA DAS GRACAS NOGUEIRA MARQUES - SP121409-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O "EMENTA" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APLICAÇÃO DO RE 567.935. TEMA 84 DA REPERCUSSÃO GERAL. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. APELAÇÃO DO IMPETRANTE PROVIDA. 1. Os presentes autos objetivam a declaração de inexistência de relação jurídica que legitime a exigência e o recolhimento do IPI calculado com a inclusão do montante correspondente ao PIS e a COFINS, tendo em vista a ilegalidade veiculada no art. 15 da Lei n° 7.798/89, no art. 131, § 1° do Decreto n° 4.554/02 e no art. 190, 11, § 1° do Decreto no 7.212/10, bem como o direito de proceder ao lançamento contábil e a utilização dos valores decorrentes do pagamento a maior do imposto em relação às operações ocorridas no período prescricional de 10 anos. 2. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 567.935/SC, publicado em 04.11.2014, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, apreciando o tema 84 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei 7.798/89, quanto à previsão de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). 3. Efetuado o juízo de retratação nos termos do artigo 1040, II, do CPC. Apelação do impetrante provida, nos termos do Recurso Extraordinário nº 567.935. A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): - Assiste razão à impetrante. O presente mandado de segurança foi impetrado objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que legitime a exigência e o recolhimento do IPI calculado com a inclusão do montante correspondente ao PIS e a COFINS, tendo em vista a ilegalidade veiculada no art. 15 da Lei n° 7.798/89, no art. 131, § 1° do Decreto n° 4.554/02 e no art. 190, 11, § 1° do Decreto no 7.212/10, bem como o direito de proceder ao lançamento contábil e a utilização dos valores decorrentes do pagamento a maior do imposto em relação às operações ocorridas no período prescricional de 10 anos. Com efeito, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 567.935/SC, publicado em 04.11.2014, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, apreciando o tema 84 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei 7.798/89, quanto à previsão de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), encontrando-se assim ementado: “IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – EXIGIBILIDADE. Viola o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea “a” do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional.” In casu, o impetrante alega que o art. 14 da Lei n° 4.502/64, na redação dada pelo art. 15 da Lei n° 7.798/89, alterou indevidamente a base de cálculo do IPI ao prever que o valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. Consoante o RE acima citado: “Sob a óptica jurídico-contábil, os descontos incondicionais são parcelas redutoras dos preços de compra e venda, outorgados independentemente de evento posterior, devendo figurar no corpo da nota fiscal emitida. Esse tipo de abatimento, também conhecido como “desconto comercial”, normalmente utilizado para atrair clientela, repercute necessariamente no preço final praticado, ou seja, no “valor da operação”. Uma vez concedido, o valor correspondente não será pago pelo adquirente do produto, não fazendo parte do preço praticado em definitivo. Sendo o “valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria” a base de cálculo do imposto, tal como definida na alínea “a” do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional – a norma complementar exigida pela alínea “a” do inciso III do artigo 146 da Constituição –, revela-se, a toda evidência, que a legislação ordinária, ao impossibilitar a dedução do desconto incondicional, como se este compusesse o preço final cobrado, acabou por disciplinar de forma inovadora a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ampliando o alcance material desse elemento da obrigação tributária para além do previsto na norma complementar competente – o Código Tributário Nacional.” Assim, a Corte Suprema entendeu que o legislador ordinário incorreu em inconstitucionalidade formal, por invadir área reservada à lei complementar pelo artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta da República. Afirmou que, sob o pretexto de disciplinar a base de cálculo quando da instituição do imposto, veio a extrapolar as balizas quantitativas possíveis versadas no Código Tributário, como se tratasse de normas gerais, cabendo reconhecer a pecha. Desta forma, declarou a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 14 da Lei nº 4.502, de 1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei nº 7.798, de 1989, no tocante à regra de inclusão, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, dos valores atinentes aos descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos. Por tais razões, nos termos do entendimento proferido pela Suprema Corte, é de rigor o provimento da apelação do impetrante restando procedente seu pedido. Ante o exposto, encontrando-se o v. acórdão recorrido em dissonância com a orientação do C. Supremo Tribunal Federal impõe-se em juízo de retratação, nos termos do artigo 1040, II, do CPC, a reforma do julgado para dar provimento à apelação do impetrante de acordo com julgamento proferido pelo C. STF no RE nº 567.935/SC. É como voto.
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E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APLICAÇÃO DO RE 567.935. TEMA 84 DA REPERCUSSÃO GERAL. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. APELAÇÃO DO IMPETRANTE PROVIDA.
1. Os presentes autos objetivam a declaração de inexistência de relação jurídica que legitime a exigência e o recolhimento do IPI calculado com a inclusão do montante correspondente ao PIS e a COFINS, tendo em vista a ilegalidade veiculada no art. 15 da Lei n° 7.798/89, no art. 131, § 1° do Decreto n° 4.554/02 e no art. 190, 11, § 1° do Decreto no 7.212/10, bem como o direito de proceder ao lançamento contábil e a utilização dos valores decorrentes do pagamento a maior do imposto em relação às operações ocorridas no período prescricional de 10 anos.
2. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 567.935/SC, publicado em 04.11.2014, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, apreciando o tema 84 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei 7.798/89, quanto à previsão de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
3. Efetuado o juízo de retratação nos termos do artigo 1040, II, do CPC. Apelação do impetrante provida, nos termos do Recurso Extraordinário nº 567.935.