V O T O

Como regra, há entendimento sedimentado de que as entidades do sistema "S" não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.

Referido entendimento está consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do EResp 1.619.954, julgado pela 1ª Seção.

PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA.

1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária.

2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa qualidade, no caixa da pessoa jurídica.

3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de subvenção.

4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora.

5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica.

6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI.

(EREsp 1619954/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 16/04/2019)

Entende-se que há interesse reflexo ou meramente econômico que não outorga a tais entidades legitimidade para ingressar como parte no feito.

Além disso, não cabe intervenção de terceiro em mandado de segurança, inclusive para efeito de interposição de recurso na condição de terceiro prejudicado. A Lei n. 12.016 de 2009 admite apenas a formação de litisconsórcio, excluindo logicamente as demais formas de ampliação subjetiva da lide (artigo 24).

Se não bastasse a vedação legal expressa, a inadmissibilidade provém da própria principiologia do mandado de segurança. Enquanto ação constitucional de tramitação célere, a intervenção de terceiros retardaria o procedimento, com a inclusão de questões que extrapolariam o objeto da lide e gerariam incidentes inapropriados para a simplificação do rito – petição inicial, informações, parecer do MP e sentença.

O Supremo Tribunal Federal tem decidido desse modo (MS 32074, Primeira Turma, DJ 05.11.2014).

Ocorre que, no caso concreto, está configurada situação sui generis.

Há Convênio firmado entre a agravada Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL com o SESI e o SENAI para permitir a arrecadação direta dos tributos a eles destinados. É o que se extrai do Termo de Cooperação Técnica e Financeira, fundamentado no Decreto nº 494/62 em relação ao SENAI (ID’s 141473799, 141473800 e 141473804 [o vigente]), e no art. 3º do Decreto-Lei nº 9.403/46, com relação ao SESI (ID’s 141473805, 141473806, 141473808 [o vigente]), a seguir reproduzidos:

Decreto nº 494/62:

“Art. 50. Visando ao atendimento de situações especiais, determinadas emprêsas poderão recolher as suas contribuições diretamente aos cofres do SENAI.”

CLAUSULA TERCEIRA

A EMPRESA obriga-se a recolher mensalmente, na forma da lei, diretamente ao SENAI, a contribuição compulsória sobre a folha de salário por ela devida, referente a todos os seus atuais e futuros estabelecimentos, locados neste estado. (Grifei)

Decreto nº 57.375/65

“Art. 49. A arrecadação das contribuições devidas ao SESI será feita pelo instituto ou caixa de pensões e aposentadoria a que estiver filiada a empresa contribuinte, concomitantemente com as contribuições da previdência social. (...)

§2º. Em face de circunstâncias especiais, as empresas que nelas se encontrarem poderão recolher as suas contribuições diretamente ao SESI, mediante autorização do Departamento Nacional, comunicada ao órgão previdenciário competente.”

CLAUSULA TERCEIRA

A EMPRESA obriga-se a recolher mensalmente, na forma da lei, diretamente ao SESI, a contribuição compulsória sobre a folha de salário por ela devida, referente a todos os seus atuais e futuros estabelecimentos, locados neste estado. (Grifei)

A Receita Federal já previu tal hipótese nas Instruções Normativas nº 971/2009, artigo 111, e Instrução Normativa 1717/2017, artigo 5º, verbis:

Art. 111. A arrecadação da contribuição destinada a terceiros compete à RFB, que o faz juntamente com as devidas à Previdência Social.

§ 1º O recolhimento pode ser feito diretamente à entidade ou fundo, se houver previsão legal, mediante convênio celebrado entre um ou outro e a empresa contribuinte.

Art. 5º Compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio.

Portanto, é correto afirmar que o SESI e o SENAI, no caso em que firma convênio para arrecadação direta, tem capacidade tributária ativa.

A E. Ministra Assusete Magalhães, por ocasião do julgamento do EREsp 1619954 / SC Superior Tribunal de Justiça, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, revela, em seu voto-vista, a particularidade que se aplica ao caso dos autos. O caso paradigma versou sobre a legitimidade do SEBRAE, APEX E ABDI para figurar, juntamente com a União Federal, como litisconsortes passivos em ação ordinária de repetição de indébito movida por contribuinte.

Na fundamentação de seu voto-vista, a eminente Ministra tece algumas ponderações, que valem transcrição a título exemplificativo e extensíveis ao caso vertente:

(..)

 “Considerando-se que, de acordo com as disposições normativas atualmente em vigor, a restituição de contribuições destinadas a terceiros, nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, ocorre nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e levando-se em consideração, ainda, que compete à Receita Federal do Brasil efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio, impõe-se a conclusão de que, em ação judicial que contenha pedido de restituição ou compensação de contribuições de terceiros, arrecadadas pela Receita Federal do Brasil, a União possui legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo da demanda, não havendo que se falar em litisconsórcio passivo dos três serviços sociais autônomos, envolvidos no presente feito. Com efeito, após o advento da Lei 11.457/2007, a União passou a ter legitimidade exclusiva para responder às ações que visam a declaração de inexigibilidade de contribuições de terceiros, assim como a restituição e/ou compensação de valores recolhidos, a esse título, supostamente de modo indevido ou a maior, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio.

(...)

Nos termos do art. 119 do CTN, "sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento". Na exegese desse dispositivo legal em conformidade com os arts. 8º, IV, parte final, 70, parágrafo único, e 240 da Constituição Federal e de acordo, ainda, com a Súmula 396 do STJ ("A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural"), é correto afirmar que, em princípio, pessoas jurídicas de direito privado – como as entidades sindicais e outras entidades paraestatais – também podem assumir a posição de sujeito ativo de obrigação tributária.”

Mais adiante, ao complementar o raciocínio, prossegue:

“Entretanto, diversamente do que ficou consignado nos acórdãos embargados, a Lei 11.457/2007 – que criou a "Super Receita" e transferiu, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições de terceiros –, mostra-se relevante para a definição do sujeito passivo da ação de repetição de indébito, pois as três mencionadas entidades, beneficiárias das referidas contribuições, não possuem capacidade tributária ativa, o que afasta a sua legitimidade passiva ad causam, de modo que a orientação adotada nos acórdãos embargados merece, a meu ver, ser superada, para fazer prevalecer o entendimento mais recente de ambas as Turmas desta Primeira Seção, proclamado nos seguintes precedentes (...)”

(...)

Conquanto os acórdãos embargados citem dois precedentes de minha relatoria, de 2015, que admitem a legitimidade passiva do FNDE, ao lado da União, em ação de repetição de contribuição para o salário-educação, reexaminando detidamente o assunto, à luz da Lei 11.457, de 16/03/2007, e de toda a legislação que rege a matéria, especialmente as Instruções Normativas RFB 900/2008 e 1.300/2012, já revogadas, e a vigente Instrução Normativa RFB 1.717/2017 – que dispõem no sentido de que "compete à RFB efetuar a Documento: 1773727 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/04/2019 Página 60 de 8 Superior Tribunal de Justiça restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio –, reconsidero minha posição, aliás, hoje já superada pela mais recente jurisprudência da própria Segunda Turma, sobre a matéria. Destaco, por derradeiro, que as conclusões do presente voto-vista não se podem aplicar a toda e qualquer contribuição devida a terceiros, mesmo porque o § 3º do art. 2º da Lei 11.457/2007 inclui, nas atribuições do seu art. 2º, exclusivamente as contribuições devidas a terceiros "cuja base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título de substituição"

Assim, há de se verificar que, para possuir legitimidade passiva em ação de repetição de indébito, a entidade deve ser sujeito ativo da obrigação tributária (arrecadação e fiscalização), ou seja, possuir a capacidade tributária ativa.

Neste sentido, cito precedente desta Corte Regional.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES AO FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI E SENAI. LEI 11.457/2007. ILEGITIMIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. EXCEÇÃO DO ART. 5º DA IN RFB 1.717/2017.

1. Decisão agravada proferida em mandado de segurança versando sobre Contribuições destinadas a terceiros.

2. Manutenção no polo passivo, apenas do SESI e do SENAI, excepcionalmente, nos termos do art. 5º da IN RFB n. 1.717/2017, vez que os recolhimentos das contribuições a essas entidades são feitos diretamente a elas, realizada mediante um Convênio.

3. O interesse jurídico nas ações que discutem contribuições sociais destinadas a terceiras entidades e a restituição de valores indevidamente recolhidos é da União. As entidades que recebem as contribuições destinadas a terceiros tem interesse meramente econômico, pois a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das referidas contribuições é de competência privativa da União (art. 149 da CF).

4. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, atribuindo à Secretaria da Receita Federal as competências de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição inclusive no que se refere às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos (arts. 2º e 3º da referida lei), ficou dirimida qualquer dúvida acerca da ilegitimidade das pessoas jurídicas de direito privado.

5. Os serviços sociais autônomos são meros destinatários de parte das contribuições sociais, denominada de "adicional à alíquota" (art. 8º da Lei n. 8.029/1990). Precedente do C. STJ.

6. Agravo de instrumento improvido.

 (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5017299-16.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 18/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/10/2019). Grifei

Avaliando a particularidade do caso concreto, conclui-se que o pedido formulado pelo SENAI e SESI merece ser, excepcionalmente, parcialmente acolhido, reconhecendo-se a legitimidade passiva ad causam destas entidades.

Por outro lado, a discussão da questão meritória atinente à limitação das bases de cálculo de contribuição das terceiras entidades a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, prevista pelo parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, deve ser postergada.

À vista da decisão proferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que determinou a suspensão dos processos relativos ao tema nº 1.079 -  Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de  "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986  - Recursos Especiais nºs 1898532/CE e  1905870/PR  afetados ao rito do art. 1.036, do CPC/2015 (recursos repetitivos), determino a suspensão do curso do processo até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015. Anote-se no sistema eletrônico de acompanhamento processual.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para determinar o ingresso do SESI e do SENAI na qualidade de litisconsortes passivos. No entanto, o feito deve ser sobrestado quanto à discussão do mérito, diante da determinação emanada pelo E STJ (Tema 1079), conforme acima exposto.

É o voto.