V O T O

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (ID 145923848):

ID 38623858: A cessação do benefício observou os termos da sentença ID 28434871, na qual foi determinada a cessação do benefício de auxílio-doença após decorridos trinta dias da ciência da decisão pela ELAB da Previdência Social, ou seja, em 23.7.2020, caso não houvesse pedido de prorrogação do benefício (ID 34422341 - Pág. 2 e 34625599 - Pág.1).

De acordo com a decisão administrativa ID 38623863 - Pág. 1, foi deferida a prorrogação do benefício até 22.8.2020, não tendo o Autor comprovado nos autos novo pedido.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido formulado pelo Autor às fls. 38623858.

Encaminhem-se os autos à Contadoria Judicial para verificação dos cálculos apresentados pelas partes, devendo ser descontados os valores recebidos pelo Autor a título de auxílio emergencial.

Intimem-se.”

No caso dos autos, pretende o agravante o cumprimento da sentença constante à ID 145923843, a qual, entendendo pela existência de incapacidade laborativa parcial e temporária, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a implementar em seu favor benefício previdenciário de auxílio-doença, nos seguintes termos (grifamos):

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por AILTON FELISBINO MACEDO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, e determino a esse último que implemente em favor do Autor benefício previdenciário de AUXÍLIO-DOENÇA a partir de 30.10.2014, a ser mantido pelo prazo e condições fixados na fundamentação acima. [...]

A partir de 15 (quinze) dias antes, até a data da cessação estimada do benefício (trinta dias a contar da ciência, pela ELAB/INSS, da sentença), poderá a parte autora, caso entenda insuficiente o prazo previsto para recuperação de suas condições laborativas, solicitar administrativamente a prorrogação do benefício. Efetuado a tempo tal pedido de prorrogação, o INSS não poderá cessar o benefício até que seja apurada em perícia médica, a cargo da Autarquia, eventual capacidade para o retorno ao trabalho, nos termos dos arts. 60, 62 e 101 da Lei 8.213/91”.

A r. sentença transitou em julgado em 27/05/2020 (ID  34456791).

O benefício foi implantado em 01/06/2020 (ID  34625599 - Pág. 1), com cessação prevista para 23/07/2020 (ID 34422341 - Pág. 2). Relata o agravante que, em 22/07/2020, requereu a prorrogação do benefício, conforme autorizado pela sentença.

O INSS, em resposta ao agravante, apresentou a decisão administrativa constante da ID 145923845:

“Em atenção à sua Solicitação de Prorrogação, apresentada no dia 22/07/2020, informamos que foi reconhecido o direito à prorrogação do benefício por incapacidade, a partir da data 24/07/2020, inclusive. Informamos que o pagamento do seu benefício será mantido até o dia 22/08/2020. Caso considere o prazo suficiente, o(a) senhor(a) poderá retornar voluntariamente ao trabalho, não sendo necessário novo exame médico pericial, conforme parágrafo 6º do art. 75 do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto nº 8.691/2016. Caso considere o prazo para recuperação da capacidade laborativa insuficiente, o(a) senhor(a) poderá solicitar prorrogação do benefício, dentro do prazo de 15 dias antes de sua cessação (22/08/2020), por meio do número 135 da Central de Atendimento do INSS ou pela internet no endereço eletrônico: meu.inss.gov.br. Desta decisão poderá interpor Recurso, no prazo de 30 dias do recebimento desta comunicação, à Junta de Recurso do Conselho de Recursos do Seguro Social - JR/CRSS, pelo número de telefone 135 da Central de Atendimento do INSS ou pela internet no endereço eletrônico: meu.inss.gov.br”.

Verifica-se, assim, que o agravante poderia solicitar nova prorrogação do benefício até 07/08/2020. Contudo, o agravante não foi comunicado da referida decisão em tempo hábil à realização deste pedido. Nesse sentido, observe-se que a decisão foi disponibilizada no sistema do Meu INSS apenas em 28/08/2020, já após a cessação do benefício.

Assim, o INSS inviabilizou o exercício pelo segurado de direito reconhecido em sentença judicial transitada em julgado, sem ao menos possibilitar-lhe o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, consta expressamente da sentença proferida que, “efetuado a tempo tal pedido de prorrogação, o INSS não poderá cessar o benefício até que seja apurada em perícia médica, a cargo da Autarquia, eventual capacidade para o retorno ao trabalho”. Assim, tendo o agravante formulado anteriormente pedido de prorrogação do benefício, entendo que a sua cessação exigiria prova do restabelecimento de sua capacidade laborativa, por meio de perícia médica a cargo do INSS, a qual não foi realizada.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão assim previstos no art. 300 do CPC/2015:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Portanto, são requisitos que devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, ou seja, da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, deve decorrer um provável reconhecimento do direito; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, isto é, existência de situação de urgência que não justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo, sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

No caso dos autos, conforme fundamentação acima, há prova que permite concluir pela probabilidade do direito alegado. Ademais, há também periculum in mora, diante do caráter alimentar do benefício, das condições de saúde do agravante e da atual situação de pandemia.

Assim, é cabível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pelo agravante.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para conceder a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS, sob pena de desobediência, a imediata implementação do auxílio-doença em favor da parte autora.

O benefício não poderá ser cessado sem comunicação prévia do segurado, garantido o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para requerer a prorrogação, e em qualquer caso deverá ser mantido até a apuração de eventual capacidade para retorno ao trabalho, em perícia a ser realizada pelo INSS.

Oficie-se àquela autarquia, com cópia desta decisão.

É o voto.

 dap