APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5371603-28.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADILSON JOSE DE QUEIROZ

Advogados do(a) APELADO: OLIVIA GABRIELE RODRIGUES - SP406401-N, DONIZETI ELIAS DA CRUZ - SP310432-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).  

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Assim, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial constatou que a parte autora é portadora de fratura no fêmur e está incapacitada de forma temporária para o exercício de sua atividade habitual desde 05/09/2017, como se vê do laudo oficial.

E, nesse ponto, não há controvérsia, limitando-se o inconformismo do INSS, manifestado em razões de apelo, à alegação de que, quando da concessão do auxílio-doença, os dependentes da parte autora recebiam auxílio-reclusão, com o qual não pode ser cumulado.

Nos termos do artigo 80 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-reclusão é devido "aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, pensão por morte, salário-maternidade, aposentadoria ou abono de permanência em serviço".

Depreende-se, da leitura do texto legal, que o recebimento de auxílio-doença obsta a concessão do auxílio-reclusão a seus dependentes, mas não o contrário. Conquanto se possa inferir, do referido texto legal, que esses dois benefícios não podem ser cumulados, o recebimento do auxílio-reclusão, que é o destinado aos dependentes, com a finalidade de suprir a ausência de renda do segurado, não pode impedir a concessão de auxílio-doença, o qual constitui renda do segurado, além do que o direito dos dependentes não pode se sobrepor ao direito do segurado.

Nos casos em que o auxílio-doença é concedido judicialmente em período em que seus dependentes já receberam ou estão recebendo auxílio-reclusão, os valores pagos aos dependentes devem ser excluídos do montante devido a título de auxílio-doença.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO . RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO TEMPO DA PRISÃO. AUXÍLIO-RECLUSÃO INDEVIDO. HONORÁRIOS. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO PROVIDA.

- Considerando o termo inicial do benefício fixado e a data da prolação da sentença, verifica-se não ser hipótese de remessa oficial, pois a condenação não excede os mil salários-mínimos.

- Fundado no artigo 201, inciso IV, da Constituição Federal, o artigo 80, da Lei 8.213/91, prevê que o auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado, de baixa renda (texto constitucional), recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência.

- O segurado instituidor, ao tempo de seu recolhimento prisional, encontrava-se em gozo de auxílio-doença previdenciário (NB 31/5363737872), restabelecido por força de decisão judicial (termo inicial em 30/05/2009 / termo final em 30/11/2018).

- O auxílio-reclusão, cuja função é suprir a ausência de renda do segurado, mostra-se indevido durante o período em que o segurado instituidor receber auxílio-doença.

- Valores recebidos indevidamente devem ser devolvidos ou abatidos, na forma do artigo 115, II, da LBPS.

- Condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

- Remessa oficial não conhecida.

- Apelação do INSS a qual se dá provimento.

(TRF3, ApelRemNec nº 0040272-31.2016.4.03.9999, 9ª Turma, Relator para acórdão Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 21/01/2020)

Não se olvida que a Medida Provisória nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019, estabelece, ao incluir o parágrafo 2º ao artigo 59 da Lei nº 8.213/91, que o auxílio-doença não será devido ao segurado recluso em regime fechado. No entanto, de acordo com o parágrafo 7º do mesmo artigo, tal regra se aplica apenas aos casos em que o segurado foi recolhido à prisão a partir de 18/06/2019, data em que passou a vigorar a Lei nº 13.846/2019, não atingindo, por outro lado, por força do princípio tempus regit actum, os casos em que a incapacidade teve início antes da vigência da norma, ou seja, 18/01/2019, data da publicação da Medida Provisória nº 871/2019, que institui a nova regra. 

E, no caso dos autos, a parte autora não se submete à nova regra, pois, embora não conste, dos autos, a data do seu encarceramento, o auxílio-reclusão teve início em 13/09/2017, conforme ID148788589 (Extrato de Dossiê Previdenciário), conduzindo à conclusão de que foi anterior ao início da vigência da Lei nº 13.846/2019. Ademais,  a incapacidade da parte autora teve início, de acordo com o laudo oficial, em 05/09/2017, antes, portanto, da publicação da Medida Provisória nº 871/2019.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Não obstante a matéria que trata dos honorários recursais tenha sido afetada pelo Tema nº 1.059 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que determinou a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre essa temática, é possível, na atual fase processual, tendo em conta o princípio da  duração razoável do processo, que a matéria não constitui objeto principal do processo e que a questão pode ser reexaminada na fase de liquidação, a fixação do montante devido a título de honorários recursais, porém, deixando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o referido tema, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução.

Assim, provido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do INSS, para determinar a exclusão, do montante devido, dos valores pagos aos dependentes a título de auxílio-reclusão, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato