V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Verifico que embora o autor tenha pleiteado apenas a concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento de auxílio doença, a sentença condenou o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-acidente, cujos requisitos são diversos dos benefícios pleiteados. Concedeu, assim, objeto diverso do formulado, ocorrendo, portanto, julgamento extra petita.

Neste sentido confira-se a jurisprudência.

PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO EXTRA PETITA. ANULAÇÃO. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 515, §3º, DO CPC/1973. ART. 1.013, §3º, II, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO A CONTRARIO SENSU. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. INÍCIO DA INCAPACIDADE QUANDO NÃO ERA MAIS FILIADO AO RGPS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA ANULADA. ANÁLISE DO MÉRITO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. DEVER DE PAGAMENTO SUSPENSO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

1 - Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o artigo 460, do CPC/73, vigente à época de prolação da sentença (art. 492 do CPC/2015). Sentença extra petita anulada de ofício. 2 - O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 515, §3º, do CPC/1973, correspondente ao art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015. As partes se manifestaram sobre os benefícios efetivamente postulados e apresentaram as provas específicas, de forma que, diante do conjunto probatório e do regular exercício das garantias constitucionais, a causa encontra-se madura para julgamento. 3 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. 4- A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. (...) 20 - Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC/2015. 21 - Apelação da parte autora provida. Sentença anulada. Análise do mérito. Ação julgada improcedente. Revogação da tutela antecipada. Verbas de sucumbência. Dever de pagamento suspenso. Gratuidade da justiça.

(Ap 00165677720114039999/Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1627704, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3, SÉTIMA TURMA, Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018 )

Verifica-se, assim, vício na sentença que afronta o disposto no art. 492 do CPC/2015 (art.460 do CPC/73), pelo que a declaro nula de ofício.

Entretanto, estando o processo maduro para julgamento, é possível a aplicação do art. 1.013, §3º, II, do CPC/2015 (art.515 CPC/73). Passo, portanto, à análise do pedido.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

O auxílio-acidente, por sua vez, será concedido, como indenização, ao segurado quando, após as consolidações das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem de sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

Assim, observa-se que o fato gerador desse benefício pressupõe acidente, sequelas redutoras da capacidade laborativa e nexo causal entre estas e aquele.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso concreto.

A autora, camareira, 57 anos de idade no momento da perícia médica, afirma que é portadora de doenças de natureza ortopédicas, estando incapacitada para o trabalho.

O extrato do sistema Dataprev (id56599784) indica que a parte autora ingressou no RGPS em 1985, vertendo contribuições como empregado doméstico, no período descontinuo, entre 01/01/1985  a 31/12/2011, 01/03/2012 a 31/05/2016, manteve vínculos empregatícios, de forma descontínua, no período entre 01/10/2015 a 31/01/2016 e de 01/02/2016, sem indicativo de data de saída (última remuneração em 04/2018), recebeu auxílio doença de 12/01/2012 a 29/02/2012, de 23/03/2017 a 08/05/2017 e de 14/07/2017 a 22/11/2017. Considerando o requerimento administrativo formulado em 22/12/2017, a toda evidência ostentava a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.

O laudo médico pericial elaborado em 22/06/2018 (ID56599747) revela que a parte autora é portadora de protusão discal lombar, protusão discal cervical, tendinopatia do ombro direito, bursite do ombro direito, escoliose, artrose do pé esquerdo. Conclui pela incapacidade parcial e permanente para as atividades habituais, suscetível de reabilitação desde que a atividade não exija, esforço físico, pegar peso, movimentos repetitivos, postura inadequada. Indica o início da doença em novembro/2016 e início da incapacidade em setembro/2017.

O restante do conjunto probatório trazidos aos autos (atestados e exames médicos – ID56599687 a 56599707) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.

Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não é absoluta.

Em que pese a constatação da incapacidade parcial e permanente, o laudo pericial indica que as enfermidades que acometem a parte autora são degenerativas, progressivas, e trazem incapacidade para a sua função habitual e para qualquer atividade que demande esforços físicos. Relevante observar que a autora exerce atividade braçal, ao menos desde 1985 e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada, certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas e, portanto, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laboral total e permanente para a atividade habitual da requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”

Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do benefício na data da cessação administrativa do auxílio doença (22/11/2017), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos critérios de atualização do débito, as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo do INSS, para declarar nula a sentença e, de acordo com o seu artigo 1.013, § 3º, III, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez. Prejudicado o apelo da parte autora.

É o voto.