V O T O

Da remessa necessária.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (31.12.2014), seu valor e a data da sentença (18.09.2018), que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos nos autos, tendo se convencido restar configurada a condição de miserabilidade necessária para o restabelecimento do benefício.

Confira-se:

“No que toca ao requisito renda familiar, o benefício assistencial, embasado em princípios constitucionais, tem como finalidade o amparo às pessoas que não possuem meios para poder viver ou continuar a viver dignamente, com intuito de beneficiar as pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da Seguridade Social. Desse modo, de tudo o que dos autos consta, inclusive da perícia realizada (Id 431605), verifico que as condições socioeconômicas da Autora traduzem situação de vulnerabilidade, tendo em vista a constatação da Sra. Perita, no sentido de que a renda total percebida pelo grupo familiar, composto pela mesma, sua filha Joice de Melo dos Santos e sua neta Sabrina dos Santos, é insuficiente para prover com dignidade o sustento da família, tendo em vista a renda líquida percebida pelo grupo familiar, e que a Autora se encontra em situação de extrema pobreza. Ficou, ademais, constatado que com a Autora residem apenas sua filha Joice de Melo dos Santos e sua neta Sabrina dos Santos, sendo que sua filha mais velha, Josiane Melo dos Santos contribui, apenas quando possível, comprando remédio e gás, sobrevivendo a Autora com a ajuda da Igreja que frequenta e realiza trabalho voluntário. Ademais, ainda que assim não fosse, entendo que a limitação do valor referente à renda familiar (1/4 do salário-mínimo), conforme disciplinado em lei, não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover sua família, sendo apenas um dos elementos objetivos para se aferir a necessidade, sendo que, na hipótese legal, a presunção de miserabilidade é absoluta. Nesse sentido, também tem entendido o E. Superior Tribunal de Justiça, conforme pode ser conferido, a título ilustrativo, no seguinte julgado. (...) Assim, no caso dos autos, pode-se afirmar que a família da Autora sobrevive em situação de miserabilidade, pelo que tenho como presentes os requisitos para concessão do benefício assistencial à Autora, porquanto sua família não tem condições suficientes para manutenção da sua subsistência com dignidade, o que se revela incompatível com o princípio garantido pelo art. 1º, inciso III, da Constituição da República, não podendo, assim, este Juízo ficar alheio à necessidade da Autora, sob pena de descumprimento de preceito fundamental. Feitas tais considerações, outros pontos ainda merecem ser abordados, dentre os quais, o critério de cálculo do benefício ora deferido, o seu valor mínimo, o momento de sua implantação, eventual atualização monetária e juros, dentre outros. No tocante à data a partir da qual esse benefício é devido, a jurisprudência evidencia a lógica, fixando a data do requerimento administrativo ou citação. No caso, tendo sido deferido o benefício em 07.07.1997 e cessado em 31/12/2014 (Id 553674 – fl. 65), deve ser determinado tão-somente o restabelecimento do benefício, cessado indevidamente. Outrossim, tendo em vista o reconhecido operado pela presente decisão, resta prejudicado o pedido para declaração da inexigibilidade do débito cobrado em relação aos valores percebidos pela Autora entre a data da concessão e da cessação do benefício, considerando que o benefício percebido foi devido. Mesmo que assim não fosse, ressalto também que é inexigível a devolução de benefício de caráter alimentar e recebido de boa fé Neste sentido, confira-se: (...)”

Por sua vez, o estudo social (ID 28820159), elaborado em 05.12.2016, revela que a parte autora reside com sua filha (Joyce) e uma neta menor de idade, em imóvel próprio, de alvenaria, com dois cômodos e um banheiro, guarnecida com mobiliário básico.

Informa que a renda da casa advém do labor da filha da autora que exerce atividade informal de cabeleireira, auferindo cerca de R$ 100,00/mês. Recebem auxílio da filha mais velha da autora e da igreja.

Relata despesas básicas no importe de R$ 379,00 (água, luz, alimentação, remédios, gás e telefone).

A Expert emitiu parecer informando que a parte autora vive em situação de extrema pobreza.

Da leitura do laudo social extrai-se que a renda familiar é insuficiente para prover as necessidades básicas da parte autora.

Quanto às condições socioeconômicas em momento anterior à perícia social, ressalto que a renda auferida pela filha mais velha da autora (Joseane), por si só, não possui o condão de descaracterizar o laudo pericial social. Nesse sentido, observa-se que Joseane possui uma filha nascida em 2006 e documentos que acompanham a peça inicial indicam residência diversa da autora desde 2012, condição que aliada ao valor por ela auferido (aproximadamente um salário-mínimo) corroboram o teor da perícia social, que informa a existência de extrema pobreza.

Note-se que a miserabilidade ou extrema pobreza decorre da convergência de uma série de fatores, sendo a existência de renda familiar um deles, mas não o único.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, demonstrada a condição de miserabilidade no estudo social, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido.

Quanto ao termo inicial da benesse, é firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Neste sentido confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CUSTAS DO PROCESSO IMPUTADAS À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 178/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É assente o entendimento do STJ no sentido de que, na existência de requerimento administrativo, este deve ser o marco inicial para o pagamento do benefício discutido. 2. Deve ser observada a Súmula 178/STJ, considerando que a ação fora ajuizada perante a Justiça Estadual. 3. Agravo interno não provido.

(2016.02.00900-1/201602009001, AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1617493, Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEGUNDA TURMA, 27/04/2017, Data da publicação 04/05/2017, DJE DATA:04/05/2017) .

SEGURIDADE SOCIAL. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ. ART. 103 DA LEI N. 8.213/91. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 282 DA SÚMULA DO STF. I - É assente o entendimento do STJ no sentido de que, na existência de requerimento administrativo, este deve ser o marco inicial para o pagamento do benefício discutido, sendo irrelevante que tenha a comprovação da implementação dos requisitos se verificado apenas em âmbito judicial. II - "Nos termos da jurisprudência do STJ, o benefício previdenciário de cunho acidental ou o decorrente de invalidez deve ser concedido a partir do requerimento administrativo e, na sua ausência, a partir da citação. A fixação do termo a quo a partir da juntada do laudo em juízo estimula o enriquecimento ilícito do INSS, visto que o benefício é devido justamente em razão de incapacidade anterior à própria ação judicial." (REsp 1.411.921/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013). III - O Tribunal de origem não se manifestou sobre a alegação de prescrição das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, trata-se de inovação recursal no agravo interno e falta o necessário prequestionamento. IV - Agravo interno improvido.

(2016.01.73703-1/201601737031, AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1611325, Relator(a) FRANCISCO FALCÃO, STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEGUNDA TURMA, 16/03/2017, Data da publicação 24/03/2017, DJE DATA:24/03/2017)

Nesta seara, constatada a existência de requerimento administrativo e cessação indevida, o benefício é devido desde sua cessação.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença.

É o voto.