V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

" Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente."

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

A dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Interpretação abrangente do teor da Súmula 229, do extinto E. TFR.

Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

O caso dos autos

Contesta a autarquia apelante a condição de dependente da apelada em relação ao segurado falecido, por entender não estar comprovada a união estável e a dependência econômica.

Nos termos do §6º do artigo 16 do Decreto n. 3.308/99, a união estável é aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida  com intenção de constituição de família, observado o §1º do artigo 1.723 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002).

Constatada a relação de união estável, a dependência econômica da companheira é presumida, conforme disposto no inciso I do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, sendo desnecessária a prova nesse sentido.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido de concessão do benefício sob os seguintes fundamentos:

"(...)

Resta-nos verificar a presença do segundo requisito relacionado com o benefício pleiteado, qual seja, a qualidade de dependente da Autora, em relação a que devemos nos remeter ao texto do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, segundo a qual, são beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado, aquelas pessoas enumeradas nos incisos I, II e III, incluindo-se no inciso I o cônjuge, a companheira ou o companheiro.

Em audiência realizada no dia 13/11/2018, foi colhido o depoimento pessoal da parte autora bem como foram ouvidas as suas testemunhas.

A autora afirmou em seu depoimento que foi casada com o falecido, se divorciaram e depois de algum tempo voltaram a viver juntos, mas não se casaram novamente; que se casaram em 1981 e se divorciaram em 2004; que voltaram a viver juntos em 2010 até a data do óbito, em novembro de 2016; que eles moraram em vários lugares, pois viviam de aluguel; que a última residência foi na Rua Emilio Kemp; que tiveram dois filhos, um casal; que o falecido era caminhoneiro e depois passou a trabalhar como motorista numa empresa; que ele se aposentou por invalidez em razão da perda de visão decorrente de diabetes; que o Sr. Elzafã faleceu em virtude de rejeição no transplante do rim; que não acompanhava o falecido na hemodiálise e nas consultas pois nessa época estava trabalhando; que após a separação nenhum dos dois foi viver com outra pessoa; que não se casaram novamente por questões financeiras e que entendiam que não havia necessidade da formalização.

A testemunha Priscila Aparecida Alvarenga dos Santos afirmou que conhece a autora há aproximadamente 04 ou 05 anos; que frequentavam a mesma igreja na Casa Verde; que conheceu o falecido na mesma época, pois ele também frequentava a igreja; que eles eram casados; que estavam sempre em família na igreja, com os filhos; que conviveu com eles até a época em que o Sr. Elzafã faleceu; que ele tinha problema nos rins e fazia hemodiálise; que ele fez transplante de rim e deu rejeição; que foi ao enterro; que só soube depois que eles haviam se separado; que frequentava a casa deles; que eles estavam sempre juntos.

A testemunha Rosana de Almeida Arantes afirmou que conhece a autora há bastante tempo, pois foram vizinhas; que ela se mudou há mais dez anos; que ela morava com os filhos e o marido; que logo que eles se mudaram eles se separaram; que nessa época perdeu contato com eles; que não teve contato com eles quando eles estavam separados; que quando foi visitar a neta da autora, eles já tinham retomado o relacionamento.

A testemunha Ezequiel Messias, ouvida como informante do Juízo, afirmou que é irmão do Sr. Elsafã, portanto, cunhado da autora; que a autora foi casada com o falecido e depois se separaram; que não se recorda da data do divorcio; que depois voltaram a morar juntos e assim permaneceram até a data do óbito do seu irmão; que durante a separação, o falecido teve algumas namoradas, casos, mas que não morou com ninguém; que a autora e o seu irmão voltaram a viver juntos como família até a data do óbito de seu irmão.

As testemunhas foram unânimes em afirmar que conheciam a autora e o falecido segurado como se casados fossem, haja vista que assim se apresentavam perante a sociedade. Afirmaram também que a Autora e Sr. Elsafã viviam na mesma residência, tiveram dois filhos e, que chegaram se divorciar, mas retomaram o relacionamento e mantiveram a união estável até a data do óbito do segurado.

Ademais, os documentos anexados aos autos comprovam que o casal mantinha o mesmo endereço à época do óbito, à Rua Emilio Kemp, 446, Vila Penteado, conforme comprovantes de residência em nome da autora (id. 3822448 - Pág. 2) e em nome do falecido (id. 3822447 – pág. 1, id. 3822448 – pág. 1 e 4), tendo a autora esclarecido na audiência que o fato de existirem comprovantes de endereço em outra localidade se deve ao fato de que antes de comprarem a casa eles viviam de aluguel, e por isso se mudavam bastante.

Assim sendo, reunindo-se a prova testemunhal apresentada com os documentos anexados aos autos, temos que a Autora demonstrou claramente ser a companheira do segurado, enquadrando-se, assim, no inciso I do artigo 16 da lei n. 8.213/91, sendo que, conforme consta no § 4º do mesmo artigo, a dependência econômica destes é presumida.

Conforme a doutrina, existem duas espécies de presunção, as quais são divididas quanto à origem em presunções simples (comuns ou do homem) e presunções legais (ou de direito), sendo estas últimas aquelas decorrentes de criação legal, tendo assim o próprio raciocínio traçado na lei, subdividindo-se em absolutas e relativas.

Sendo assim, a presunção relativa pode ser afastada por prova em contrário realizada pela outra parte, inclusive quanto ao fato presumido, permitindo, assim, que se demonstre que, conquanto provado o fato de que se vai extrair a inferência ou ilação conducente à veracidade do fato probando, tal inferência ou ilação não corresponde à realidade.

No que se refere às presunções absolutas, por sua vez, desde que provado pelo beneficiário o fato base ou auxiliar, a inferência legal terá que ser necessariamente extraída, não restando possibilidade alguma de o juiz deixar de atender à presunção, ou seja, o fato presumido haverá de ser reputado verdadeiro.

A partir daí, portanto, necessário se faz enquadrar o disposto no § 4º do artigo 16 da lei n. 8.213/91, no sentido de que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada, se trata de presunção legal relativa ou absoluta, decorrendo daí a necessária e lógica conclusão da decisão de mérito.

O Código Civil traz diversas presunções legais, algumas absolutas, outras relativas, podendo-se exemplificar as absolutas as previstas nos artigos 163, 174, 231, 574 e 659, sendo relativas aquelas que constam nos artigos 322, 324 parágrafo único, 500 § 1º, 581, 1.201 parágrafo único, 1.203 e 1.231.

A leitura dos artigos acima enumerados, nos leva a encontrar a fundamental diferença entre presunções absolutas e relativas, pois as primeiras não trazem em seu texto qualquer ressalva quanto a possibilidade de ser admitida prova em contrário, como, por exemplo:

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Art. 574. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado. 

Nas presunções relativas, ao contrário, encontramos sempre uma ressalva que admite a atividade probatória, como por exemplo:

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.

Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.

Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.

Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.(não há destaques no original)

A presunção prevista no § 4º do artigo 16 em questão, portanto, é de natureza absoluta, uma vez que não dá margem a qualquer questionamento a respeito do fato presumido, qual seja, a qualidade de dependente do cônjuge ou companheiro, bastando, assim, em tais casos, que se comprove o fato auxiliar ou base, no caso a união estável, para que se tenha por legal e absolutamente presumida a dependência econômica.

Veja-se aliás, decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito da presunção de dependência no caso de cônjuge:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ÓBITO OCORRIDO APÓS A CF/88. POSSIBILIDADE.

1. Gozando de presunção absoluta de dependência econômica, o cônjuge de segurado falecido faz jus à pensão por morte, ainda que seja beneficiária de aposentadoria por invalidez e o óbito tenha ocorrido antes do advento da Lei 8.213/91. (não há grifos no original)

2. O direito a sua percepção, garantido constitucionalmente, somente pode ser restringido em não havendo cônjuge ou companheiro, ou quaisquer dependentes que provem a condição de dependência; não recepção do Decreto 83.080/79, art. 287, § 4º, pela atual Constituição Federal.

3. Recurso não conhecido. (REsp 203722 / PE ; RECURSO ESPECIAL 1999/0011838-3 Relator Ministro EDSON VIDIGAL - QUINTA TURMA Data do Julgamento 20/05/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 21.06.1999 p. 198) "

Sendo assim, devidamente demonstrada a condição de companheira em relação ao falecido Segurado do Regime Geral de Previdência Social, não há que se negar à Autora o benefício postulado."

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz Federal sentenciante concluiu pela existência da união estável e da dependência econômica  da autora em relação ao segurado falecido com base na totalidade do conjunto probatório acostado aos autos, inclusive da prova testemunhal produzida em Juízo, sendo de rigor a manutenção da sentença de procedência por seus próprios fundamentos legais.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno. 

Assim, determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, que, in casu, conforme determinado pelo Juízo a quo, será apurado quando da liquidação da sentença (inciso II do §4º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015), ficando a exigibilidade suspensa, consoante já dito acima. 

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nego provimento à apelação do INSS e, com fulcro no §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença.  

É como voto.