AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028553-83.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: ALTAIR APARECIDO DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVADO: MANOEL TENORIO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP236868-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O - V I S T A

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que recebeu impugnação ao cumprimento de sentença sem atribuição de efeito suspensivo.

Sustenta o agravante a inexigibilidade do crédito reconhecido em sentença inconstitucional, considerando que o c. Supremo Tribunal Federal julgou ser juridicamente impossível a pretendida desaposentação sem previsão legal. Argumenta que a coisa julgada formada nos autos deve ceder perante a indisponibilidade do interesse público e demais princípios constitucionais.

Em sessão desta 10º Turma em 14/04/2020, a Excelentíssima Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Relatora, apresentou voto negando provimento ao agravo de instrumento, ao fundamento de que, não obstante a ausência de trânsito em julgado de provimento judicial inconstitucional e a consequente inexigibilidade do crédito decorrente, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 06/02/2020, julgou embargos de declaração opostos no RE nº 661.256 e modulou o resultado do julgamento para preservar os beneficiários de coisa julgada formada até a data da mencionada sessão.

Para melhor exame da matéria pedi vista dos autos.

Como relatado, cuida-se de cumprimento de sentença que reconheceu o direito da parte agravada à desaposentação.

A respeito do tema, a Excelsa Corte de Justiça reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661.256 e, em 26.10.2016, o Pleno encerrou o seu julgamento, dando provimento ao recurso extraordinário, considerando inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação. Por maioria de votos, os ministros entenderam que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria, fixando a tese nos seguintes termos:

"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".

No caso dos autos, a sentença de procedência do pedido transitou em julgado em 15/09/2016, antes, portanto, do julgamento do RE º 661.256, ocasião em que ainda não havia pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade desaposentação e a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça admitia-a.

Cuida-se, assim, de sentença contrária à interpretação conferida pela Corte Maior a respeito da constitucionalidade do Art. 18, § 2º da Lei 8.213/91. Em casos tais, os efeitos de posterior julgamento quanto à constitucionalidade sobre sentenças com trânsito em julgado foi objeto de apreciação pelo STF no julgamento do RE nº 730.462, tema 733 da repercussão geral, em que foi sedimentada a seguinte tese:  

A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)

Com a promulgação do Código de Processo Civil de 2015, a orientação foi positivada nos Art. 525, §§ 12, 14 e 15 e Art. 535, §§ 5º, 7º e 8º, cujo conteúdo segue transcrito:

  Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. (...)

(...)

§ 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal , em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. (...)

(...)

§ 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda.

§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo:

(...)

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal , em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

(...)

§ 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda.

§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Como se verifica, não são automáticos os efeitos de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade sobre provimentos judiciais transitados em julgado, sendo necessária a desconstituição da coisa julgada mediante procedimento específico.

Nesse sentido é a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, perfilhada pela 10ª Turma. Confiram-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. RE 870.947. COISA JULGADA. PREVALÊNCIA.
1. Cinge-se a controvérsia a definir se é possível, em fase de cumprimento de sentença, alterar os critérios de atualização dos cálculos estabelecidos na decisão transitada em julgado, a fim de adequá-los ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral.
2. O Tribunal de origem fez prevalecer os parâmetros estabelecidos pela Suprema Corte no julgamento do RE 870.947, em detrimento do comando estabelecido no título judicial.
3. Conforme entendimento firmado pelo Pretório Excelso, "[...] a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)" (RE 730.462, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 28/5/2015, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito DJe-177 divulg 8/9/2015 public 9/9/2015).
4. Sem que a decisão acobertada pela coisa julgada tenha sido desconstituída, não é cabível ao juízo da fase de cumprimento de sentença alterar os parâmetros estabelecidos no título judicial, ainda que no intuito de adequá-los à decisão vinculante do STF.
5. Recurso especial a que se dá provimento.
(REsp 1861550/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 04/08/2020)

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - LEI 11.960/09 – QUESTÃO DEFINIDA NO TÍTULO JUDICIAL – EXECUÇÃO DE PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO ANTECEDENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – COISA JULGADA – MATÉRIA NÃO ABORBADA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO.
 
I – Em respeito a coisa julgada, deve prevalecer o critério de correção monetária fixado na decisão exequenda, que determinou a observância da aplicação dos índices previstos na Lei n. 11.960/09.
II - Considerando que o título judicial em execução transitou em julgado em 12.07.2013, portanto antes do pronunciamento final do E. STF no RE 870.947/SE, não se aplica ao caso em tela o entendimento firmado pela Egrégia Suprema Corte no aludido paradigma.
III -  O E. STF, no RE 730.462/SP, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese no sentido de que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado.
IV - Não merece prosperar o recurso do INSS, no que concerne à impossibilidade de execução das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, que ocorreu em 28.01.2009, haja vista que o título judicial foi expresso ao determinar a condenação do réu ao restabelecimento do benefício de auxílio doença a partir de 18.03.2008, mas também ao pagamento do mesmo benefício no período compreendido entre 30.05.2002 e 10.02.2003, restando, portanto, tal questão acobertada pela coisa julgada, não podendo ser modificada no cumprimento de sentença, conforme já decidido pelo E. STJ, em recurso representativo de controvérsia (REsp 1.235.513/AL, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 27/06/2012)
V – Não deve ser conhecido o recurso do INSS, no que tange à necessidade de aplicação do critério de correção monetária e juros de mora na forma da Lei n. 11.960/09, haja vista que no cálculo da contadoria judicial, acolhido pela sentença recorrida, foi considerado o disposto na mencionada norma legal.
VI – Apelação do INSS não conhecida em parte, e na parte conhecida improvida. Apelação da parte exequente improvida.
 
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 0005506-50.2014.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 11/11/2020, Intimação via sistema DATA: 13/11/2020)
                                 

Nessa toada, colhe-se dos dispositivos do CPC acima transcritos que o legislador diferenciou o meio de desconstituição de sentença inconstitucional de acordo o momento em que proferida a decisão pelo Supremo Tribunal Federal: se ocorrida antes do trânsito em julgado, a inexigibilidade do título executivo deve ser alegada em impugnação ao cumprimento de sentença; ao contrário, se proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, deverá o executado valer-se de ação rescisória, cujo prazo decadencial tem início com o julgamento definitivo pelo STF.

O caso em análise amolda-se com precisão à segunda hipótese, razão pela qual a matéria não comporta discussão em sede de cumprimento de sentença.

A propósito, a 10ª Turma tem manifestado entendimento neste mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE "DESAPOSENTAÇÃO". RE 661.256/STF. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE AÇÃO RESCISÓRIA.
1. O C. Supremo Tribunal Federal, na Sessão de Julgamentos de 26/10/2016 (Ata de julgamento nº 35, de 27/10/2016, publicada no DJE nº 237 e divulgada em 07/11/2016), ao decidir o RE nº 661.256/SC, fixou a tese que não há previsão legal ao direito à desaposentação.
2. No caso vertente, não havendo notícia da concessão de liminar em ação rescisória, ou sequer de sua propositura, deve prevalecer o título executivo, cujo trânsito em julgado deu-se em 28/08/2014, porquanto acobertado pela imutabilidade da coisa julgada material. Precedente desta c. Corte.
3. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5016438-30.2019.4.03.0000,  Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR,  julgado em 09/10/2019,  Intimação via sistema DATA: 11/10/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE "DESAPOSENTAÇÃO". RE 661.256/STF. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE AÇÃO RESCISÓRIA.
1. Não  havendo notícia da concessão de liminar em ação rescisória, ou sequer de  sua propositura, deve prevalecer o título executivo, porquanto  acobertado pela imutabilidade da coisa julgada material. Precedente desta c. Corte.
2. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5013004-04.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 13/03/2018, Intimação via sistema DATA: 16/03/2018)

 
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO.  CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PERÍODO DA DÍVIDA ANTERIOR A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. COISA JULGADA. OBSERVÂNCIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIORMENTE AO RE 870.947. EFICÁCIA TEMPORAL. RE 730.462/SP. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 733. ARTIGO 1.040, II, DO CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
1. O Plenário do C. STF, em sessão do dia 20/09/2017, com v. acórdão publicado no dia 20/11/2017, concluiu o julgamento do RE 870.947, em que se discutem os índices de correção monetária e os juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública.
2. Quanto aos juros de mora (objeto deste agravo de instrumento), restou decidido: “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.”
3. Na hipótese dos autos, o título executivo judicial, transitado em julgado, em 08/04/2011, expressamente fixou os juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil c.c. artigo 161 do Código Tributário Nacional.
4. Considerando que a decisão proferida pelo C. STF, no RE 870.947, foi proferida após o trânsito em julgado do título executivo judicial, aplicam-se o disposto nos §§ 5º., 6º., e 8º., do artigo 535 do CPC e, não tendo a Autarquia suscitado a questão em sede de ação rescisória, não há falar na aplicação do percentual de 0,5% a.m., nos termos da Lei 11.960/09.
5. Acresce relevar que o C. STF, ao julgar o RE nº 730.462/SP (Tema 733), em sede de repercussão geral, firmou entendimento que o julgamento do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, tem alcance a decisões supervenientes à publicação do acórdão, não produzindo automática reforma ou rescisões das sentenças anteriores, que tenham adotado entendimento diferente. Assim, decisões proferidas em processo de conhecimento com trânsito em julgado, não são alcançadas de forma automática, devendo ser alteradas mediante ação rescisória.
6. Juízo de retratação positivo.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0001953-23.2013.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, julgado em 01/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/07/2020)

Destarte, a pretensão de desconstituição do julgado, com declaração de inexigibilidade do crédito exequendo, deve ser formulada em ação rescisória, razão pela qual o presente recurso não comporta acolhimento.

Ante o exposto, acompanho o voto da relatora quanto ao resultado, com fundamento divergente, e nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESAPOSENTAÇÃO. RE 661.256. STF. JULGAMENTO SUPERVENIENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSERVÂNCIA. ARTIGO 493 DO CPC. APLICAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

1. Recurso conhecido, nos termos do parágrafo único, do artigo 1.015, do CPC.

2. No caso dos autos, a r. sentença transitada em julgado, para o INSS, em 15/09/2016, julgou procedente o pedido do agravado para desconstituir o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição n. 146.918.436-0, determinando a implantação de um novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com as contribuições vertidas após o primeiro jubilamento, sem devolução do benefício já recebido.

3. O C. STF, por maioria, em Sessão Plenária do dia 06/02/2020, com Ata de Julgamento publicada no DJE de 14/02/2020, ao julgar os embargos de declaração, opostos no RE 661.256: “deu parcial provimento aos embargos de declaração, para assentar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial, até a proclamação do resultado deste julgamento, e alterou a tese de repercussão geral, que ficou assim redigida: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação' ou à ‘reaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91", vencidos os Ministros Edson Fachin, que acolhia os embargos em maior extensão, e o Ministro Marco Aurélio, que já havia votado no sentido de acolher os embargos apenas para prestar esclarecimentos, sem eficácia modificativa. Em seguida, o Tribunal, por maioria, decidiu preservar as hipóteses relativas às decisões transitadas em julgado até a data deste julgamento. Ficaram vencidos quanto às decisões transitadas em julgado os Ministros Dias Toffoli (Presidente e Relator), Gilmar Mendes e Luiz Fux. Quanto à fixação do marco temporal do trânsito em julgado, ficaram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso e Cármen Lúcia, que fixavam a data de 27.10.2016. Na votação desses pontos, o Ministro Marco Aurélio reafirmou seu voto no sentido de que acolhera os embargos apenas para prestar esclarecimentos, sem eficácia modificativa, ficando, portanto, vencido. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 06.02.2020.” g.n.

4. Considerando o julgamento superveniente proferido pelo C. STF, preservando as hipóteses relativas às decisões transitadas em julgado até a data do referido julgamento (06/02/2020), bem como o disposto no artigo 493 do CPC, a r. decisão agravada deve ser mantida.

5. Agravo de instrumento improvido.