V O T O

É sabido não se prestarem os embargos de declaração à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado, conforme art. 1.022 do novo Código de Processo Civil. Compete à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial (STJ, ED no AG Rg no Ag em REsp n. 2015.03.17112-0/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJE de 21/06/2016).

Contudo, na hipótese, revendo os autos, constata-se que assiste razão à parte autora e à Autarquia Previdenciária embargantes, razão pela qual ACOLHO OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES para correção dos vícios apontados, tornando sem efeito o v. acórdão id 138713213, após o que passo à reanálise do mérito.

Cuida-se de ação previdenciária ajuizada aos 15 de setembro de 2012 por JOÃO BATISTA GOMES por meio da qual requer a condenação do INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos de atividade especial, ou subsidiariamente, a conversão em comum dos intervalos reconhecidos e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença, não submetida ao reexame necessário, foi proferida aos 10 de dezembro de 2015 e julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer os intervalos de atividade especial de 09/02/1979 a 31/07/1985 e de 06/03/1997 a 25/11/1999, e para condenar o INSS à concessão do benefício vindicado, caso preenchidos os requisitos legais, com pagamento a partir da citação. Foi determinada a sucumbência recíproca em relação à verba honorária e explicitados os critérios de juros de mora e de correção monetária (fls. 170/178).

Apela a parte autora. Sustenta, em preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa face a não produção de prova oral e testemunhal para a comprovação do labor nocivo nos intervalos declinados na inicial. Requer a anulação da r. sentença. No mérito, pugna pela reforma e total procedência do pedido formulado na exordial, para a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

Apela o INSS. Sustenta, em síntese, o necessário conhecimento da remessa oficial e o equívoco do reconhecimento dos intervalos de labor nocivo reconhecidos na r. sentença. Aduz a apresentação de laudo extemporâneo e a utilização de EPI eficaz. Pugna pela reforma e total improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a retificação dos critérios de juros de mora e de correção monetária, bem como que o termo inicial do benefício seja fixado a partir da citação.

Apresentadas as contrarrazões pela parte autora e pelo INSS subiram os autos a este Tribunal.

Esse é o breve relatório.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Inicialmente, afigura-se incorreta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, apesar de a sentença ter sido prolatada após a alteração do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, não há, no caso em análise, valor certo a ser considerado, devendo ser observado o disposto na Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

DA SENTENÇA CONDICIONAL

De início, verifica-se que a sentença proferida nestes autos reconheceu a especialidade de alguns dos períodos trabalhados pela parte autora, condicionando a concessão do benefício pleiteado à contagem do tempo de contribuição a ser realizada na via administrativa, incidindo na negativa de prestação jurisdicional adequada, configurando hipótese de nulidade da decisão.

Nesse sentido:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 460. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA CONDICIONAL. NULA.

O acórdão, ao condicionar a eficácia da decisão a evento futuro e incerto, viola o Diploma Processual Civil, tendo em vista que a legislação processual impõe que a sentença deve ser certa, a teor do artigo 460, parágrafo único do CPC.

Decisão condicional é nula.

Recurso conhecido e provido."

(RESP nº 648.168, STJ, 5ª Turma, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 06/12/2004).

"PROCESSO CIVIL - RELAÇÃO JURÍDICA CONDICIONAL - POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO - SENTENÇA CONDICIONAL - INADIMISSIBILIDADE - DOUTRINA - ARTIGO 460, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC - RECURSO PROVIDO I- Ao solver a controvérsia e pôr fim à lide, o provimento do juiz deve ser certo, ou seja, não pode deixar dúvidas quanto à composição do litígio, nem pode condicionar a procedência ou a improcedência do pedido a evento futuro e incerto. Ao contrário, deve declarar a existência ou não do direito da parte, ou condená-la a uma prestação, deferindo-lhe ou não a pretensão.

II - A sentença condicional mostra-se incompatível com a própria função estatal de dirimir conflitos, consubstanciada no exercício da jurisdição.

III - Diferentemente da "sentença condicional" (ou "com reservas", como preferem Pontes de Miranda e Moacyr Amaral Santos), a que decide relação jurídica de direito material, pendente de condição, vem admitida no Código de Processo Civil (artigo 460, parágrafo único).

IV - Na espécie, é possível declarar-se a existência ou não do direito de percepção de honorários, em ação de rito ordinário, e deixar a apuração do montante para a liquidação da sentença, quando se exigirá a verificação da condição contratada, como pressuposto para a execução." (REsp nº 164.110/SP, 4ª Turma, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira - j. 21/03/2000, DJ 08/05/2005, p. 414).

Contudo, em que pese o reconhecimento da nulidade da sentença proferida, estando o feito em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil atual.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no art. 57 da Lei nº 8.213/91 e no art. 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo art. 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu art. 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial.

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o art. 70, § 1º, do Decreto n.º 3.048/1999, "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço", como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011, e do REsp 1310034/PR, citado acima.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir de referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o art. 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito: STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 23/09/2014, DJe 06/10/2014.

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto - SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP -, ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Ademais, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu art. 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

À luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, o PPP deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP - perfil profissiográfico previdenciário como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhe-se o seguinte precedente: STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014.

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:

"Art. 57. [...]

§ 6º O benefício previsto neste art. será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.

[...]."

Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.

NÍVEIS DE RUÍDO - LIMITES LEGAIS

No tocante ao agente agressivo ruído, tem-se que os níveis legais de pressão sonora, tidos como insalubres, são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003,conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

CASO CONCRETO

Verifica-se, inicialmente, o enquadramento como especial, na via administrativa, pelo INSS, dos intervalos de 10/05/1993 a 31/01/1994, de 1º/02/1994 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 05/03/1997. Trata-se, portanto de períodos incontroversos (fls. 55/56 dos autos).

Postas as balizas, passa-se ao exame do caso concreto, em relação aos períodos de atividade especial requeridos pela parte autora na exordial, face às provas coligidas aos autos:

-1-  09/02/1979 a 31/07/1985

Empregador(a):     Victor Armando Klagges

Atividade(s):   auxiliar de mecânico- setor de manutenção

Prova(s):   PPP de fls. 38/39 e laudo técnico de fls. 41/44

Agente(s) agressivo(s) apontado(s):  ruído de 94 dB

Conclusão:  Possível o reconhecimento desse intervalo, como atividade especial, pela exposição do autor ao agente nocivo ruído, nos termos do código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

-2- 1º/10/1985 a 31/08/1987 e de 1º/09/1987 a 18/02/1993

Empregador(a):    Samobra Serviços de Assistência e Mão de Obra S/C LTDA /SAEMA Empresa de Mecanização Agrícola LTDA

Atividade(s):     mecânico de trator e mecânico

Descrição da atividade: elaborar planos de manutenção; realizar manutenção de motores, sistemas e partes de veículos automotores, substituir peças, reparar e testar desempenho de componentes e sistemas de veículos. Trabalhar em conformidade com normas e procedimentos técnicos, de qualidade e segurança e preservação do meio ambiente. Executar atividades afins e correlatas.

Prova(s):    PPP de fls.45/46 e 47/47 (desprovido da indicação do responsável pelos registros ambientais

Agente(s) agressivo(s) apontado(s): não indicado agente nocivo

Conclusão:   Não se apresenta possível o reconhecimento dos intervalos em questão como de atividade especial, uma vez que não houve indicação de qualquer agente nocivo ao qual estaria exposto o autor. Outrossim, a atividade profissional de “mecânico de trator”, não se encontra elencada no rol anexo aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, que permita o enquadramento pela atividade profissional.

-3-   06/03/1997 a 25/11/1999

Empregador(a):    Nicola Roma Máquinas e Equipamentos – Indústria Metalúrgica

Atividade(s):     montador oficial – setor de caçambas

Prova(s):    formulário de fl. 49

Agente(s) agressivo(s) apontado(s): ruído

Conclusão:   O formulário menciona a exposição do autor a ruído, sem a indicação do nível aferido. Não foi apresentado laudo pericial, apenas o formulário de fl. 49. Não se mostra possível o enquadramento do intervalo como atividade especial.

-4- de 15/02/2000 a 1º/01/2002 e de 13/03/2002 a 15/05/2011

Empregador(a):    Cooperativa de Produtos Metalúrgicos de Mococa- COPROMEM

Atividade(s):     FERRAMENTEIRO

Prova(s):   PPP de fls. 51/52

Agente(s) agressivo(s) apontado(s):  ruído superior a 90 dB e agentes químicos fumos metálicos

Conclusão:  Possível o reconhecimento desses intervalos, como atividade especial, pela exposição do autor ao agente nocivo ruído e ao agente químico, nos termos dos códigos 1.1.6 e 1.2.11, ambos o anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Na hipótese, embora não tenha sido indicada a composição dos fumos metálicos a que estava submetido o demandante, de forma habitual e permanente, extrai-se da descrição de suas atividades, de forma clara e segura, que eram provenientes da utilização de solda, ensejando, portanto, a classificação dos períodos em questão no código 1.0.19, entre outros, do Anexo IV, dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99.

Notadamente quanto aos fumos metálicos, vejam-se os seguintes arestos:

“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. SOLDADOR. CATEGORIA PROFISSIONAL. FATOR DE CONVERSÃO. CONVERSÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM TEMPO COMUM. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. PPP. VALIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.

[...]

VI - Mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.07.1982 a 30.03.1985, 01.06.1985 a 31.01.1992 e de 20.12.1999 a 20.03.2014, nos quais o autor trabalhou como 1/2 oficial de soldador, soldador e ferramenteiro, respectivamente, estando exposto a fumos metálicos (hidrocarbonetos aromáticos), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

VII - Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

 [...]

XIII - Apelação do réu e remessa oficial tida por interposta parcialmente providas.”

(AC n.º 0016938-94.2018.4.03.9999, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Sergio Nascimento, julgado em 11/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2018)

“PREVIDENCIÁRIO. RURAL. PROVA MATERIAL CORROBORADA PROVA TESTEMUNHAL. TEMPO ESPECIAL. MINEIRO SUBSOLO. AGENTE FÍSICO RUÍDO. USO DE EPI. IRRELEVÃNCIA. PRECEDENTE DO STF. SOLDADOR CATEGORIA. FUMOS METÁLICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL.

[...]

8. Os formulários juntados (fls. 49/66 e 227), evidenciam que de fato o autor desempenhava a atividade de soldador, eis que trabalhava no setor específico e executava serviços diretamente exposto aos agentes nocivos específicos do trabalho com soldas, presumidamente insalubre até o advento da Lei 9.032/95, por enquadramento no item 2.5.3 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

9. A exposição a fumos metálicos provenientes da solda permite o enquadramento do período como tempo especial - agentes nocivos que se amoldam nos códigos 1.0.6, 1.0.8, 1.0.10 e 1.0.14 do anexo IV do Decreto 3.048/99.

[...]

14. Apelação do INSS a que se nega provimento. Apelação do autor e remessa oficial parcialmente provida.”

(AC 0039021-20.2007.4.01.3800, JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 30/08/2018 PAG.)

Em que pese a ausência de indicação da data de emissão do PPP de fls. 51/52, apresentado como prova do labor especial para a empregadora Cooperativa de Produtos Metalúrgicos de Mococa- COPROMEM, verifica-se a possibilidade do mesmo ser admitido, uma vez que do teor das informações e datas nele lançadas, se extrai a lógica conclusão de que as condições laborais nocivas foram suportadas pelo demandante até a data de 15/05/2011.

No mais, atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral.

Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente.

Destarte, apresenta-se possível o reconhecimento da atividade especial para os intervalos de 09/02/1979 a 31/07/1985, de 15/02/2000 a 1º/01/2002 e de 13/03/2002 a 15/05/2011, com a condenação do INSS à respectiva averbação.

Somados os períodos laborais especiais reconhecidos nestes autos, aqueles reconhecidos na via administrativa (fls. 55/56), verifica-se que na data do requerimento administrativo em 27/07/2011 (DER- fl.58) o autor somava o tempo de 21 anos, 4 meses e 8 dias de atividade especial,  o que é insuficiente ao deferimento do benefício de aposentadoria especial, cuja concessão pressupõe o tempo mínimo de 25 (vinte e cinco) anos em atividade nociva, como se depreende da planilha de contagem abaixo reproduzida:

“CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Data de nascimento: 24/06/1965

- Sexo: Masculino

- DER: 27/07/2011

- Período 1 - 09/02/1979 a 31/07/1985 - 6 anos, 5 meses e 22 dias - 78 carências - Tempo comum - Victor Armando

- Período 2 - 10/05/1993 a 31/01/1994 - 0 anos, 8 meses e 21 dias - 9 carências - Tempo comum - Nicola- adm

- Período 3 - 01/02/1994 a 05/03/1997 - 3 anos, 1 meses e 5 dias - 38 carências - Tempo comum - Nicola- adm

- Período 4 - 15/02/2000 a 01/01/2002 - 1 anos, 10 meses e 17 dias - 24 carências - Tempo comum – cooperativa

- Período 5 - 13/03/2002 a 15/05/2011 - 9 anos, 2 meses e 3 dias - 111 carências - Tempo comum – cooperativa

* Não há períodos concomitantes.

- Soma até 27/07/2011 (DER): 21 anos, 4 meses, 8 dias, 260 carências

* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/2ZM42-EDGXE-PK”

Impõe-se a análise do pedido subsidiário formulado pela parte autora para que os períodos de atividade especial reconhecidos, sejam convertidos em comum.

Somados todos os períodos de atividade especial reconhecidos nestes autos, aqueles reconhecidos especiais na via administrativa, com conversão em comum, constata-se que na data do requerimento administrativo, em 27/07/2011 (DER) (fl.58), o autor somava o tempo de contribuição de 40 anos 5 meses e 6 dias, o que autoriza o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição integral, como se demonstra da planilha de contagem abaixo reproduzida:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Data de nascimento: 24/06/1965

- Sexo: Masculino

- DER: 27/07/2011

- Período 1 - 09/02/1979 a 31/07/1985 - 9 anos, 0 meses e 25 dias - 78 carências - Especial (fator 1.40) - Victor Armando

- Período 2 - 01/10/1985 a 31/08/1987 - 1 anos, 11 meses e 0 dias - 23 carências - Tempo comum – samobra

- Período 3 - 01/09/1987 a 18/02/1993 - 5 anos, 5 meses e 18 dias - 66 carências - Tempo comum – saema

- Período 4 - 01/04/1993 a 09/05/1993 - 0 anos, 1 meses e 9 dias - 2 carências - Tempo comum – curtume

- Período 5 - 10/05/1993 a 31/01/1994 - 1 anos, 0 meses e 5 dias - 8 carências - Especial (fator 1.40) - Nicola- adm

- Período 6 - 01/02/1994 a 05/03/1997 - 4 anos, 4 meses e 1 dias - 38 carências - Especial (fator 1.40) - Nicola- adm

- Período 7 - 06/03/1997 a 25/11/1999 - 2 anos, 8 meses e 20 dias - 32 carências - Tempo comum - Nicola- adm

- Período 8 - 15/02/2000 a 01/01/2002 - 2 anos, 7 meses e 18 dias - 24 carências - Especial (fator 1.40) – cooperativa

- Período 9 - 02/01/2002 a 12/03/2002 - 0 anos, 2 meses e 11 dias - 2 carências - Tempo comum – calderaria

- Período 10 - 13/03/2002 a 15/05/2011 - 12 anos, 10 meses e 4 dias - 110 carências - Especial (fator 1.40) – cooperativa

- Período 11 - 16/05/2011 a 30/06/2011 - 0 anos, 1 meses e 15 dias - 1 carência - Tempo comum – cooperativa

* Não há períodos concomitantes.

- Soma até 16/12/1998 (EC 20/98): 23 anos, 8 meses e 9 dias, 236 carências

- Pedágio (EC 20/98): 2 anos, 6 meses e 8 dias

- Soma até 28/11/1999 (Lei 9.876/99): 24 anos, 7 meses e 18 dias, 247 carências

- Soma até 27/07/2011 (DER): 40 anos, 5 meses, 6 dias, 384 carências

* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/CCZX6-746RR-HD”

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 2 anos, 6 meses e 8 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 27/07/2011 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado desde o requerimento administrativo, em 27/07/2011 (fl.58) (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Na hipótese de a parte autora já receber benefício previdenciário por força de ato administrativo ou judicial, cuja cumulação seja vedada por lei, deverá optar por aquele que entender mais vantajoso - o atual benefício percebido ou o concedido nos presentes autos. Caso opte pela aposentadoria deferida no presente feito, os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito. Por outro lado, a questão de eventual mescla de efeitos financeiros dos benefícios deve observar o deslinde final da controvérsia versada nos REsp nºs 1.803.154/RS e 1.767.789/PR, afetada ao Tema nº 1018, do Superior Tribunal de Justiça.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo).

Ante o exposto,  ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES para anular, de ofício, a r. sentença condicional e, nos termos do art. 1.013, §3º, inciso III, do Novo Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/15, julgo parcialmente procedente o pedido para reconhecer os períodos de atividade especial, 09/02/1979 a 31/07/1985, de 15/02/2000 a 1º/01/2002 e de 13/03/2002 a 15/05/2011, com a condenação do INSS à respectiva averbação e à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a DER, em 27/07/2011. Explicitados os critérios de juros de mora e de correção monetária, bem como a verba honorária, nos termos da fundamentação acima. Prejudicados os recursos de apelação da parte autora e do INSS.

É o voto.