V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da admissibilidade dos recursos

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise.

Dos processos administrativos fiscais nºs 10850-721948/2018-82 e 10850-721757/2018

Com relação ao processo administrativo fiscal nº 10850-721948/2018-82, depreende-se que foi imposta à Superintendência de Água, Esgoto e Meio Ambiente de Votuporanga a multa de ofício, em razão da falsidade de declaração quanto à existência de créditos a compensar feita pelo sujeito passivo. As compensações foram realizadas no período de 02/2012 a 13/2013 e tem como objeto supostos créditos oriundos do recolhimento indevido de contribuições previdenciárias no período de 11/2006 a 09/2011.

A fiscalização apurou que a compensações foram fundamentadas na liminar obtida no mandado de segurança nº 0004167-36.2012.403.6106, porém essa decisão suspendeu a exigibilidade apenas a partir da sua prolação, em 02/08/2012, e as compensações já vinham ocorrendo desde 02/2012. Ademais, não havia - e não há até hoje - julgamento definitivo com trânsito em julgado, o que impede a realização de compensação nos termos do art. 170-A do CTN.

Assim, a multa foi aplicada em seu percentual máximo (75%), com fundamento no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996, e duplicada em virtude da apuração de existência de dolo na compensação indevida (declarações falsas), por força do art. 89, §10º, da Lei nº 8.212/1991, totalizando 150% do valor indevidamente compensado.

Com relação ao processo administrativo fiscal nº 10850-721757/2018, verifica-se que os débitos referem-se ao tributo principal - que não foi pago em razão da compensação - acrescido de encargos.

Pois bem.

De início, consigne-se que a parte autora não impugna os fatos narrados nos autos de infração, isto é, não nega que fez as compensações sem a existência de decisão com trânsito em julgado que as amparasse, tampouco que tenha havido declarações falsas nas GFIPs.

Em verdade, a autora limita-se a alegar teses de direito, como a possibilidade proceder a compensação administrativa sem a anuência do Judiciário ou da Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como a aplicação do art. 170 do CTN, e não do art. 170-A do CTN; e o direito à compensação das contribuições previdenciárias (patronal e SAT) que indevidamente incidiram sobre verbas que não se incorporam ao salário do servidor e possuem natureza indenizatória e eventual.

Assim, é incontroverso que a autora compensou débitos previdenciários vincendos, sem estar amparada por decisão judicial transitada em julgado e mediante declarações falsas.

É certo que a existência de trânsito em julgado da decisão que reconhece o crédito é requisito para a compensação administrativa, nos termos do art. 170-A do CTN:

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

E, conforme bem destacado pelo Magistrado a quo, o requisito do trânsito em julgado da sentença que afirma a existência do crédito em favor do contribuinte aplica-se também a indébitos tributários decorrentes de vícios de inconstitucionalidade (cf. STJ, REsp 1167039/DF, Rel. ex-Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado pelo Sistema de Recursos Repetitivos em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

Também é certo que o mandado de segurança nº 0004167-36.2012.403.6106 não havia transitado em julgado quando da realização das compensações.

A autora leva a entender que a origem dos créditos compensados não seria o mandado de segurança indicado pela União, porém não aponta qualquer outra origem para os créditos compensados.

E, diversamente do que defende a autora, não é possível a realização de “autocompensação” sem amparo em decisão que reconheça o pagamento indevido de tributo, isto é, o crédito em seu favor.

Também não prospera a alegação da parte autora no sentido de que não foi pleiteado o reconhecimento do direito à compensação nos autos do mandado de segurança, mas apenas a declaração da inexistência da relação jurídico-tributária. Primeiro porque a autora sequer trouxe cópia da inicial daquela ação a fim de comprovar a sua afirmação. Segundo porque, ainda que se tenha buscado apenas a declaração da inexistência da relação jurídico-tributário, o trânsito da decisão que julgou procedente o pedido seria necessário para fins de compensação administrativa, vez que, antes do trânsito, a autora não possui o reconhecimento definitivo quanto à inexigibilidade do tributo e, portanto, quanto à existência de crédito a repetir.

Além disso, é descabida a tentativa da autora de rediscutir a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Primeiro porque a questão já se encontra sub judice no mandado de segurança mencionado. Segundo porque a presente demanda consiste em ação anulatória, por meio da qual o contribuinte pretende desconstituir a autuação fiscal, que goza de presunção de veracidade e de legalidade. Assim, o que se discute nesta ação é a regularidade das compensações realizadas e a legalidade dos autos de infração, que aplicaram multas e constituíram débitos que não foram pagos em decorrência da compensação realizada, - e não se a autora recolheu valor a maior a título de contribuições previdenciárias no período de 11/2006 a 09/2011 e, portanto, possui o direito de compensá-los (futuramente).

Desse modo, a multa foi corretamente aplicada com fundamento no art. 89, §10, da Lei nº 8.212/91 e art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, abaixo transcritos, e a autora não foi capaz de trazer qualquer elemento hábil a infirmar as autuações:

“Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 3º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 4º O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 5º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 6º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 7º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 8º Verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, o valor da restituição será utilizado para extingui-lo, total ou parcialmente, mediante compensação. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).

§ 9º Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 11. Aplica-se aos processos de restituição das contribuições de que trata este artigo e de reembolso de salário-família e salário-maternidade o rito previsto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 12. O disposto no § 10 deste artigo não se aplica à compensação efetuada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)”

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

III - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

IV - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

§ 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

§ 3º Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

§ 4º As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal.

§ 5º Aplica-se também, no caso de que seja comprovadamente constatado dolo ou má-fé do contribuinte, a multa de que trata o inciso I do caput sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010)

I - a parcela do imposto a restituir informado pela contribuinte pessoa física, na Declaração de Ajuste Anual, que deixar de ser restituída por infração à legislação tributária; e (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010)

II – (VETADO). (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010)”

Por fim, aplica-se a dobra prevista no art. 89, §10, da Lei nº 8.212/91, pois houve declaração falsa quanto à existência de créditos compensáveis.

Confira-se o seguinte trecho da decisão administrativa que deu origem aos processos nºs 10850-721757/2018 e 10850-721948/2018-82 (Págs. 03/13 do Id. 122729405):

“(...) 5. Em relação as compensações realizadas no período de 02/2012 a 13/2013, glosadas no processo de crédito nº 10850-720.942/2014-64, informo que às verbas trabalhistas compensadas, conforme declarado pelo escritório de advocacia “Castellucci Figueredo e Advogados Associados”, se originaram das contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as verbas ditas de caráter indenizatório referente ao período de 11/2006 a 09/2011 e objeto do processo de Mandado de Segurança Preventivo, no pedido de Medida Liminar, nº 0004167-36.2012.4.03.6106.

(...)

11. Durante a Auditoria Fiscal de compensação, verificou-se que o contribuinte fez inserir em GFIP informações indevidas de compensação, reduzindo desta forma, o valor final das contribuições devidas à Previdência Social (...)”

Não se aplica o entendimento de que “a compensação baseada em tese jurídica controversa não pode ser entendida como falsidade”, já que não tese jurídica controversa em relação à possibilidade de compensação de créditos antes do trânsito em julgado.

Em verdade, no caso, a aludida tese jurídica controversa consiste na discussão quanto à extensão da base de cálculo das contribuições previdenciárias.  Porém, a definição a existência do crédito é anterior à compensação, de modo que não se pode concluir que a existência de tese jurídica controversa impede a configuração de declaração falsa.

Desse modo, tendo a autora compensado débitos previdenciários vincendos, sem estar amparada por decisão judicial transitada em julgado, a compensação foi irregular e a multa aplicada corretamente.

Além disso, as contribuições que deixaram de ser recolhidas em razão do abatimento decorrente da compensação indevida devem ser cobradas, com acréscimo dos encargos legais.

Por fim, consigne-se que se depreende da leitura do processo administrativo nº 16048.720399/2014-46 que as compensações indevidas foram realizadas mediante contratação do escritório “Castellucci Figueiredo e Advogados Associados”. Sabe-se que o mencionado escritório foi alvo da “Operação Castellucci”, deflagrada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo a fim de investigar fraudes ocorridas entre 2003 e 2017 mediante a contratação do mencionado escritório, por diversos Municípios do Estado de são Paulo, com dispensas de licitação, reputadas indevidas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, com o objeto de recuperação de créditos tributários mediante compensações tributárias, as quais também foram consideradas irregulares pela Receita Federal.

Por todas as razões expostas, deve ser desprovida a apelação da parte autora e provida a da União.

Dos honorários advocatícios

Em decorrência, a autora deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa até 200 salários mínimos e 8% (oito por cento) do que sobejar, devidamente atualizados.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da autora e dou provimento à apelação da União para reestabelecer a multa de ofício no percentual de 150%, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa até 200 salários mínimos e 8% (oito por cento) do que sobejar, devidamente atualizados.

É como voto.