
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028031-61.2021.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: ANTONIO ALVES DA COSTA
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028031-61.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: ANTONIO ALVES DA COSTA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento do auxílio doença, desde a data da cessação administrativa em 18/5/18, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25%. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, bem como a tutela de urgência. O Juízo a quo, julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de ausência de constatação, na perícia judicial, da incapacidade laborativa. Condenou o demandante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/15. Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese: a) Preliminarmente: - a necessidade de anulação da R. sentença, para a realização de nova perícia por profissional especialista em ortopedia e/ou traumatologia, em razão de o laudo pericial produzido nos autos apresentar conclusão totalmente divergente em relação à documentação médica dos autos, considerando que os médicos assistentes que atestaram sua incapacidade pertencerem à rede pública de saúde, cujos atos gozam de presunção de veracidade e fé pública. b) No mérito: - a impossibilidade de exercício da atividade habitual, não tendo o INSS submetido o apelante a processo de reabilitação profissional, cessando o benefício de imediato e - não estar o magistrado adstrito ao laudo pericial. - Requer a reforma da R. sentença, para julgar procedente o pedido, restabelecendo o auxílio doença, com submissão a processo de reabilitação profissional. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028031-61.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: ANTONIO ALVES DA COSTA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, observo que a perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, tendo sido apresentado o respectivo parecer técnico, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial. O laudo encontra-se devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas, sendo despicienda a realização do novo exame por profissional especializado em ortopedia/ traumatologia. Cumpre ressaltar que o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, pode concluir pela dispensa de produção de outras provas, nos termos do parágrafo único do art. 370 do CPC/15. Passo à análise do mérito. Não merece prosperar o recurso interposto. Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos." Dessa forma, depreende-se que entre os requisitos previstos na Lei de Benefícios, faz-se mister a comprovação da incapacidade permanente da parte autora - em se tratando de aposentadoria por invalidez - ou temporária, no caso de auxílio doença. In casu, para a comprovação da incapacidade, foi realizada perícia médica judicial em 25/6/19, tendo sido elaborado o respectivo parecer técnico pelo Perito e juntado a fls. 118/144 (id. 151437474 – págs. 1/27). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico/clínico e análise da documentação médica dos autos, que o autor de 59 anos, grau de instrução 8ª série, vigilante, apresentando CNH renovada em 26/4/18 sem qualquer observação, é portador de lombalgia (CID10 M54-5) e tendinite no ombro direito (CID10 M75-9). Contudo, no tocante às queixas do paciente, verificou o expert não haver exame recente confirmando a presença de hérnia discal descrita em 2006, sendo que a tomografia computadorizada da coluna lombar de 9/5/18 não confirma a existência da patologia, tampouco radiculopatia, revelando diâmetros normais do canal vertebral e forames de conjugação, não havendo compressão nas estruturas nervosas; com relação ao exame de ultrassom do ombro direito datado de 23/8/18, verificou a imagem de tendão do supra espinhal espessado e heterogêneo sem ruptura, atestando haver a possibilidade de tratamento da tendinite e cura. Enfatizou, ainda, o Sr. Perito, encontrar-se o periciando em bom estado geral, sem qualquer alteração para ombro e coluna lombar, esclarecendo que ao realizar o teste de Lasègue, "o autor ao invés de relatar dor na coluna, relatou dor na coxa" (fls. 132 – id. 151437474 – pág. 15). Concluiu categoricamente pela ausência de incapacidade laborativa. Versando sobre a matéria em análise, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis: "PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. - Não tem direito ao benefício da aposentadoria por invalidez, o segurado, em relação ao qual, a perícia médica judicial concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa. - O benefício é devido, apenas, ao segurado que for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência. - Recurso conhecido e provido." (STJ, REsp. n.º 226.094/SP, 5ª Turma, Relator Min. Jorge Scartezzini, j. 11/4/00, v.u., DJ 15/5/00, p. 183) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA ABSOLUTA. ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91. 1. Para a concessão da aposentadoria por invalidez, é de mister que o segurado comprove a incapacidade total e definitiva para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 2. Recurso conhecido e provido." (STJ, REsp. n.º 240.659/SP, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 8/2/00, v.u., DJ 22/5/00, p. 155) Assim sendo, não comprovando a parte autora a alegada incapacidade laborativa, não há como possam ser deferidos o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez. Deixo consignado que entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes. Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora. É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA E SUA CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA POR MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA O LABOR CATEGORICAMENTE CONSTATADA NA PERÍCIA JUDICIAL.
I- A perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, tendo sido apresentado o respectivo parecer técnico, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial. O laudo encontra-se devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas, sendo despicienda a realização do novo exame por profissional especializado em ortopedia/traumatologia. O magistrado, ao analisar o conjunto probatório, pode concluir pela dispensa de produção de outras provas, nos termos do parágrafo único do art. 370 do CPC/15.
II- Entre os requisitos previstos na Lei de Benefícios (Lei nº 8.213/91), faz-se mister a comprovação da incapacidade permanente da parte autora - em se tratando de aposentadoria por invalidez - ou temporária, no caso de auxílio doença.
III- A incapacidade para o exercício de atividade laborativa não ficou caracterizada na perícia judicial realizada. O expert, ao exame físico, verificou encontrar-se o periciando em bom estado geral, sem qualquer alteração para ombro e coluna lombar, enfatizando que, ao realizar o teste de Lasègue, "o autor ao invés de relatar dor na coluna, relatou dor na coxa".
IV- Não comprovando a parte autora a alegada incapacidade laborativa, não há como possam ser deferidos quaisquer dos benefícios pleiteados.
V- Consigna-se que entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.
VI- Rejeitada a matéria preliminar. No mérito, apelação da parte autora improvida.