V O T O

Inicialmente, o que não se admite é o manejo da ação rescisória antes do trânsito em julgado, não importando se o recurso cabível, interposto contra a decisão rescindenda, não foi conhecido ou mesmo se não foi interposto, conforme, inclusive, o enunciado da Súmula 514/STF "admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos".

No mais, os argumentos da agravante não prosperam, motivo pelo qual mantenho incólume a decisão aqui agravada, configurada a hipótese de violação literal de lei, não se aplicando a ratio essendi da Súmula 343/STF retroativamente às ações rescisórias propostas antes do entendimento esposado no RE 590.809, conforme pacífica jurisprudência desta 2ª Seção que, utilizando-se  do critério da razoabilidade, adotou interpretação mais restrita na aplicação do verbete, com o fim de harmonizar a novel orientação com a segurança jurídica.

Conforme consta dos autos, ajuizada ação de repetição de indébito objetivando a restituição de importâncias pagas a título de Imposto sobre Operações Financeiras – IOF incidente sobre operação de mútuo realizada entre a autora e outra empresa a ela não ligada, o acórdão rescindendo, reformou a sentença de improcedência do pedido à vista da inconstitucionalidade do imposto sobre operações financeiras incidente sobre a transmissão ou o resgate de títulos ou valores mobiliários, tendo este Tribunal Regional declarado inconstitucional o inc. I do art. 1° da Lei 8.033/90, na Apelação em Mandado de Segurança n° 83.449, Registro n° 92.03.054321-0, de relatoria da Exma. Desembargadora Federal Lúcia Figueiredo, na data de 08/02/96.

Proposta a ação a ação rescisória, com fulcro nart. 485, inc. V, do CPC/73 (atual art. 966, inc. V, do NCPC), referida causa de rescindibilidade exige que a decisão rescindenda tenha violado frontal e diretamente à norma. A interpretação razoável, ainda que não seja a melhor, não autoriza o ajuizamento da ação rescisória. Nesse sentido, o enunciado da Súmula 343/STF: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

Registrando que, tratando-se de controvérsia de cunho constitucional, os tribunais e o próprio Supremo afastavam a aplicação da mencionada súmula, em razão do princípio da Supremacia da Constituição (Cfr: STF, Ação Rescisória 1409/SC, Pleno, 26/03/2009, Rel. Min. Ellen Gracie), observa-se que, consoante o decidido, na data de 22.10.2014, no RE nº 590.809/RS, submetido ao regime da repercussão geral, incide o verbete n. 343 nos casos em que, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, em um primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda:

AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões “ação rescisória” e “uniformização da jurisprudência”.

AÇÃO RESCISÓRIA – VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda.

(RE 590.809, Rel. Marco Aurélio, j. 22.10.2014, Plenário, DJE de 24.11.2014)

 Dessa forma, mesmo que a controvérsia diga respeito à matéria constitucional, adotada, à época do julgamento do acórdão rescindendo, uma das interpretações possíveis para a norma, incide o teor da Súmula n. 343 do STF, desde que inexistente precedente vinculante em sede de controle concentrado de constitucionalidade, no âmbito do Supremo.

Nada obstante, esta 2ª Seção, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, por força da Questão de Ordem suscitada na AR nº 0030282-79.2012.4.03.0000, decidiu pela irretroatividade do precedente extraído do julgamento do RE nº 590.809/RS às ações rescisórias que tenham sido ajuizadas antes do julgamento do Supremo Tribunal Federal: "Questão de ordem acolhida para rejeitar a aplicação da Súmula nº 343 do E. STF e admitir a ação rescisória. O cabimento da ação rescisória, à vista do que dispõem a mencionada súmula e os julgados do E. STF que a interpretam, é matéria inequivocamente prévia e processual, de forma que não se confunde com o mérito da ação. Assim, considerando o inegável viés constitucional da matéria de fundo, resta afastada a Súmula nº 343 do E. STF, na medida em que o precedente surgido no julgamento do RE nº 590.809/RS, não pode ser aplicado retroativamente à ação, eis que ajuizada anteriormente à prolação do mencionado julgado, em homenagem à segurança jurídica, sendo que tal precedente refere-se à situação de modificação do entendimento no âmbito da própria Corte Suprema, conforme deixa claro O Ministro Teori Zavascki no Ag.Reg. na AR nº 2.370/CE, j. em 22/10/2015 " (TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO,  AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 8962 - 0030282-79.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 07/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/07/2016).

Assim, na linha de orientação fixada no âmbito desta 2ª Seção, envolvendo na espécie discussão de matéria constitucional, protocolada a ação rescisória em 19/06/2012, não incidindo a Súmula 343 do STF, verifica-se que a solução dada pelo v. acórdão à controvérsia contraria a interpretação firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE 223.144/SP, declarou a constitucionalidade do inc. I, do art. 1º da Lei 8.033/90, que instituiu a incidência do IOF sobre transmissão ou resgate de títulos ou valores mobiliários:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS - IOF. Lei 8.033, de 12.04.90, artigo 1º, I. Medidas Provisórias 160, de 15.03.90 e 171, de 17.03.90.

I. - Legitimidade constitucional do inciso I do art. 1º da Lei 8.033, de 12.04.90, lei de conversão das Medidas provisórias 160, de 15.03.90, e 171, de 17.03.90. II. - R.E. conhecido e provido.

(RE 223144, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2002, DJ 21-11-2003 PP-00030 EMENT VOL-02133-04 PP-00628)

Eis os fundamentos do v. acórdão do Supremo na definição da questão aqui posta:

"(...) o art. 1°, I, da Lei 8.033/90, pôs-se de acordo com a definição do fato gerador do IOF contida no art. 63, IV, do CTN.

Não há falar, portanto, que o art. 1°, I, c.c, o art. 2°, 1, da Lei 8.033/90, instituiu imposto sobre patrimônio dos contribuintes, existente em16.3.90. Os títulos integravam, na verdade, o patrimônio do contribuinte, em 16.3.90 (art. 2°, I). Todavia, o imposto incidiria não sobre tais títulos, mas "sobre operações praticadas" com tais títulos (art.2°, I), operações essas consistentes na transmissão ou resgate dos mesmos (art. 1°, I), que são fatos geradores do IOF, tal como definidos no art. 63, IV, CTN.

Porque não se trata de imposto residual, vale dizer da competência residual da União, não há falar, que, no caso, seria necessária lei complementar, ou que deveria ser adotada a técnica da competência residual da União (C.F., art. 154, 1).

Também não estaria ocorrendo, na hipótese sob julgamento, ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária (C.F., art. 150, III,a), dado que a hipótese de incidência do JOF não são os ativos e aplicações financeiras existentes em 15.3.90, mas as operações que seriam praticadas relativamente aos mesmos, a partir da data mencionada no inc. II do art. 2°.

Registre-se que a Lei 8.033/90 é lei de conversão das Medidas Provisórias 160, de 15.3.90, e 171, de 17.3.90.

E se temos, como na realidade temos, no caso, o imposto inscrito no art. 153, V, CF, e art. 63, IV, CTN, é forçoso concluir que a ele se aplica o disposto no §1° do art. 150, III, b, da C.F., a excluir o IOF do princípio da anterioridade inscrito no art. 150, III, B, da mesma Carta."

Por oportuno, cumpre mencionar demais julgados do Supremo Tribunal Federal em consonância com o entendimento firmado no RE 233.144: RE 380781 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 12/08/2003, DJ 26-09-2003 PP-00018 EMENT VOL-02125-04 PP-00709; RE 243191 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 24/10/2006, DJ 16-02-2007 PP-00074 EMENT VOL-02264-03 PP-00567; RE 346415 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/12/2007, DJe-036 DIVULG 28-02-2008 PUBLIC 29-02-2008 EMENT VOL-02309-02 PP-00430; RE 287628 AgR, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 16-03-2012 PUBLIC 19-03-2012; RE 232454 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012.

Menciono, ainda. Foi desprovido, à unanimidade, na data de 03/04/2014, o agravo legal interposto contra decisão monocrática, proferida na Ação Rescisória nº 0008710-72.2009.4.03.0000, pela Exma. Desembargadora Federal Marli Ferreira que, tendo em vista ter sido pacificado pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 223.144/SP, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, em 17/06/2002, o entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência do I.O.F. sobre as aplicações financeiras, nos termos do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.033/90, julgou procedente a ação, para o fim de desconstituir v. acórdão prolatado nos autos do processo nº 96.03.002532-1, reconhecendo expressamente a exigibilidade do IOF retido pela instituição financeira em decorrência do resgate de aplicações financeiras (fundo de curto prazo) e, em juízo rescisório, julgou improcedente a ação repetitória.

À vista da formação do entendimento que se sedimentou no Supremo acerca do tema em debate, o v. acórdão rescindendo violou os preceitos contidos no inc. I, do art. 1º, da Lei n° 8.033/90, no inc. V, do art. 153, da CF/88, e no inc. IV, do art 63, do CTN, configurando-se no caso em tela a hipótese prevista no inc. V, do art. 485, do CPC/73, razão pela qual afasta-se a alegação de que a ação rescisória é utilizada como sucedâneo do recurso. 

Portanto, é o caso de julgar PROCEDENTE a ação rescisória para o efeito de, em juízo rescindendo, desconstituir o v. acórdão registrado sob o nº 94.03.0090480-1, proferido nos autos da ação de repetição de indébito e, em juízo rescisório, NEGAR PROVIMENTO à apelação da ora ré, mantida a sentença, que julgou improcedente o pedido, fixando a verba honorária em 10% sobre o valor da causa, nos termos da fundamentação supra. À vista do decidido, está prejudicada a tutela antecipada requerida.

Em consequência, há que se condenar o réu, nestes autos, ao reembolso das despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º  do NCPC, tendo em vista o tempo de trabalho exigido dos procuradores e a natureza da demanda.

Ante o exposto, voto por NEGAR provimento ao agravo.

É o voto.