Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020267-21.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SAO PAULO - CREA SP

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA CRISTINA DE BARROS PIRINO

Advogado do(a) APELADO: ARTHUR JORGE SANTOS - SP134769-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020267-21.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SAO PAULO - CREA SP

 

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA CRISTINA DE BARROS PIRINO

Advogado do(a) APELADO: ARTHUR JORGE SANTOS - SP134769-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta por CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SAO PAULO - CREA SP em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para assegurar à autora o direito à substituição da sua pensão, concedida no Regime Geral de Previdência Social, pela estatutária, no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social, com base na Lei nº 8.112/1990, que deverá ser concedida e mantida pelo CREA/SP, desde a data do óbito do instituidor da pensão, ocorrido em 22/06/2011, descontando-se os valores já recebidos pela autora do INSS. Condenou, ainda, o réu ao pagamento do auxílio-funeral à autora, previsto no artigo 226 do mesmo diploma normativo, subtraindo-se o valor pago no momento da rescisão do contrato de trabalho.

Ademais, determinou que todos os valores deverão ser acrescidos de juros e correção monetária com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Egrégio Conselho da Justiça Federal, e condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do INSS, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, cuja execução permanecerá suspensa em razão da gratuidade da justiça que ora concedo, e condenou o CREA/SP ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora, que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões, a parte apelante sustenta, em síntese, a nulidade da r. sentença por ausência de reconhecimento de litisconsórcio necessário da apelante com a União Federal, pois cabe a esta o pagamento da pensão estatutária. No mérito, aduz que a autora utilizou de tempo de serviço do segurado no CREA para obter a pensão por morte sob o RGPS, não podendo utilizar este tempo para recebimento de pensão por morte estatutária. Ademais, alega que o instituidor da pensão era celetista e que a pensão estatutária é indevida.

Com contrarrazões.

É o relatório.

 

 


DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:

Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu voto para o fim de dar provimento à remessa oficial e à apelação do CREA.


Anteriormente à CF/88, como regra, os servidores dos Conselhos de Fiscalização Profissional, salvo exceções estabelecidas em lei, eram regidos pelo regime celetista, conforme disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 968, de 13.10.1969, confira-se:


"Art. 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter- geral, relativas à administração interna das autarquias federais."

A Lei nº 8.112, de 11.12.1990, ao regulamentar o art. 39, caput da Constituição Federal (em sua redação original, antes da alteração promovida pela EC n. 19/1998), através do art. 243, instituiu o regime jurídico único para os servidores públicos da União, o qual passou a disciplinar as relações de trabalho dos servidores públicos civis da União, inclusive os servidores dos Conselhos de Fiscalização:


"Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§1o Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação."

 

Posteriormente, a Lei nº 9.649, de 27.05.1998, no art. 58 estabeleceu que os conselhos de fiscalização profissionais, até então considerados autarquias, são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, sem qualquer vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. Este dispositivo, igualmente, estabeleceu que os empregados dos conselhos de fiscalização seriam regidos pelo regime celetista, in verbis:

"Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

§1º. A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.

§2º. Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

§3º. Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

§4º. Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.

§5º. O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.

§6º. Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.

§7º. Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.

§8º. Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.

§9º. O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994."


No mesmo ano, sobreveio a Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998, que deu nova redação ao art. 39 da Carta de 1988, extinguindo a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único aos servidores públicos.

 

Todavia, o STF em apreciação de medida liminar na ADI 2.135, suspendeu a eficácia do art. 39, com a nova redação dada pela EC n. 19/1998, ao fundamento de vício no processo legislativo. Ressalvou, contudo, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, "da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso".

 

Nesse contexto, o art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, teve sua constitucionalidade na ADIn nº1.717-6/DF, julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Sydney Sanches, DJ de 28.03.2003, pág.61, conforme ementa abaixo:

 

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao §3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos §1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime." (grifei)

 

É importante destacar que na ADIn nº1.717-6, em relação a declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 58, o dispositivo foi julgado prejudicado, diante da alteração do dispositivo constitucional que serviu de parâmetro de controle, em decorrência da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/1998, que extinguiu a obrigatoriedade do regime jurídico único.


Sendo assim, de se inferir que diante do afastamento por prejudicialidade da análise do art. 58, § 3º da Lei nº 9.649/1998, subsiste hígido e aplicável o dispositivo, o que leva à conclusão de que a partir de 27.05.1998 - data da edição da Lei nº 9.649/1998 - os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões voltaram a se submeter ao regime da CLT.


Nesse sentido do posicionamento adotado acima, cito as seguintes ementas do C. STJ:

"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CREA/RJ. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO. NECESSIDADE DE COTEJO COM AS LEIS DE REGÊNCIA EM CADA PERÍODO. RECORRENTE CONTRATADO, SOB O REGIME CELETISTA, EM 22/06/1982 E DEMITIDO EM 21/05/1997, SEM OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESTATUTÁRIAS ENTÃO VIGENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Regime Jurídico aplicável aos funcionários dos Conselhos de Fiscalização Profissional, no âmbito federal, por força do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 968, de 13 de outubro de 1969, era, como regra, o celetista, até o advento da Lei n.º 8.112, de 11 de novembro de 1990 que, pelo seu art. 243, regulamentando o art. 39 da Constituição Federal (redação originária), instituiu o Regime Jurídico Único. Essa situação perdurou até o advento da Emenda Constitucional nº19, de 04 de junho de 1998, que deu nova redação ao art. 39 da Carta Magna, extinguindo a obrigatoriedade de um Regime Único, passando a prevalecer a regra especial insculpida no §3.º do art. 58 da Lei nº Lei n.º 9.649/98 - mantido incólume pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADIn n.º 1.717/DF -, que prevê o regime celetista. (Precedente da Quinta Turma, REsp nº 647327/RJ). 2. In casu, o Recorrente foi admitido pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Rio de Janeiro - CREA/RJ em 22/06/1982, tendo sido demitido em 21/05/1997, sem observância das regras estatutárias então vigentes. Desse modo, há de ser reconhecido o seu direito à almejada reintegração. 3. Recurso conhecido e provido, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau, que concedeu a ordem para reconhecer o direito líquido e certo do recorrente à reintegração ao cargo." (STJ - REsp 333064 - Proc. 2001.00876157/RJ - 5ª Turma - d. 18.09.2007 - DJ de 08.10.2007, pág.353 - Rel. Des. Convocada Jane Silva)

"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO DO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA - CREA/RJ. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO. NECESSIDADE DE COTEJO COM AS LEIS DE REGÊNCIA EM CADA PERÍODO. 1. O regime jurídico aplicável aos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional, no âmbito federal, por força do art. 1º do Decreto-lei n.º 968, de 13 de outubro de 1969, era, como regra, o celetista, até o advento da Lei n.º 8.112, de 11 de novembro de 1990 que, pelo seu art. 243, regulamentando o art. 39 da Constituição Federal (redação originária), instituiu o Regime Jurídico Único, no caso, sendo escolhido o estatutário. Essa situação perdurou até o advento da Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, que deu nova redação ao art. 39 da Carta Magna, extinguindo a obrigatoriedade de um regime único, passando a prevalecer a regra especial insculpida no § 3º do art. 58 da Lei n.º Lei n.º 9.649/98 - mantido incólume pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADIn n.º 1.717/DF -, que prevê o regime celetista. 2. Na hipótese em apreço, o Recorrente foi admitido pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Rio de Janeiro em 11/02/1987, contratado sob o regime celetista, tendo sido demitido em 01/06/2000. 3. Desse modo, quando da demissão do Recorrente, o regime legal instituído era, e continua sendo, o celetista, e não o estatutário. 4. A teor da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, não há para o servidor direito adquirido a regime jurídico. 5. Recurso especial conhecido, mas desprovido." (STJ - REsp 602563 - Proc. 2003.01965845/RJ - 5ª Turma - d. 25.04.2006 - DJ de 04.12.2006, pág.358 - Rel. Min. Jorge Scartezzini) Decorre do supra exposto que o processo administrativo instaurado em face da Impte. (ora apelante) deveria ter se submetido integralmente ao regramento contido na Lei nº8.112/90, vez que no ano de 1994 (quando foi inaugurado e aplicada a pena de suspensão) ela era servidora pública federal, estatutária, a teor do Art.243 da Lei nº8.112/90 então vigente e válido para a hipótese. Portanto, o ato contra o qual se insurgiu através do writ constitui ato de autoridade impugnável através de mandado de segurança, e não mero ato laboral, daí a adequação da via eleita e a presença do interesse de agir. Tendo em vista ter-se fundado a r. sentença a quo na carência do direito de ação ante a "inidoneidade, pela inadequação do meio processual eleito" (fls.334) (Art.267, VI, CPC), fica afastada a sua ocorrência no caso concreto, conforme explicitado. Prossigo no julgamento do presente, nos termos do Art.515, §3º do Código de Processo Civil, vez que se trata de causa exclusivamente de direito, devidamente instruída, e também considerando que "o Tribunal pode analisar diretamente o mérito da causa, afastada a alegação de julgamento ultra ou extra petita, por força da autorização contida no Art.515, §3º, do CPC (...)" (STJ - 2ª Turma - REsp 657.407 - Rel. Min. Castro Meira, j. 21.06.2005, v.u., DJU de 05.09.2005, pág.365).


Trago também à colação julgados dos Tribunais Regionais Federais, no mesmo sentido, vejamos:

"PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PREVIDENCIÁRIO - SERVIDOR DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA - APOSENTADORIA COMO FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM SENTIDO ESTRITO - IMPOSSIBILIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DA LEI 8.112/90 - APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Os Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional regulam-se por legislação específica, já que são mantidos com recursos próprios e não recebem subvenções ou transferência à conta do orçamento da União. 2. Servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público, criado por Lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos (Artigos 2º e 3º da Lei nº 8.112/90). 3. Nenhum empregado ou servidor de autarquia é funcionário público em sentido estrito. 4. Recurso voluntário improvido. (TRF3, 5ª Turma, vu. AMS 00605695919924036100, AMS 149245. Rel. JUIZ CONVOCADO FAUSTO DE SANCTIS. DJU 13/02/2001, J. 15/08/2000)"

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESPEDIDA DE EMPREGADO DE CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A ESTABILIDADE. AUTARQUIA "SUI GENERIS". - Os Conselhos Profissionais continuam regidos, mesmo após o advento da Constituição Federal, pelo Decreto-lei nº 968/69, o qual excepciona do regime jurídico único os empregados de "autarquias sui generis". Regidos pela CLT e optantes do FGTS, não gozam de estabilidade, quer definitiva, quer provisória. Portanto, o ato de dispensa imotivada, com pagamento de todas as verbas previstas na legislação trabalhista, é absolutamente legal. - Não se aplicam aos empregados dos conselhos de fiscalização do exercício profissional as normas da Lei 8.112/90. Não podem eles ter reconhecida a qualidade de funcionários públicos, nem estão as entidades obrigadas a proceder a concursos públicos para provimento de seus postos. - Apelação improvida. (TRF2, 5ª Turma, vu. AMS 9802044601, AMS 21525. Rel. Desembargadora Federal NIZETE ANTONIA LOBATO RODRIGUES. DJU 24/01/2003, p. 272. J. 13/11/2002)"

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL - SERVIDORES - REGIME JURÍDICO - LIMINAR - FUMUS BONI IURIS - PERICULUM IN MORA.(...)

3.- Os conselhos de fiscalização profissional não se encontram abrangidos pelo regime jurídico único previsto pela lei 8.112/90 (AC 94.03.040697-6, REL. JUÍZA SYLVIA STEINER, UNÂNIME, J. 07.04.98, DJ 20.05.98). Ausência do fumus boni iuris. 4.- A não incidência da lei 8.112/90 não implica permissão a arbítrios contra os empregados dos conselhos, protegidos pela legislação trabalhista comum. Ausência do periculum in mora. 5.- Agravo de instrumento provido. (TRF3, 2ª Turma, vu. AI 00066421319944036100, AI 18388. Rel. JUIZ CONVOCADO EM AUXÍLIO ANDRE NEKATSCHALOW. DJ 12/08/1998, J. 30/06/1998)."

 

À vista disso, em relação ao regime jurídico dos servidores dos conselhos profissionais, em razão de sua natureza sui generis e da existência de legislação própria cuidando da matéria, entendo de ser mantida a forma de contratação celetista, vez que seus empregados não se submetem ao regime estatutário previsto na Lei nº 8.112/1990.

Ante o exposto, voto por dar  provimento à remessa oficial e ao recurso de apelação do CREA.

É como voto.

 


O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco: Com a devida vênia, divirjo em parte do voto do e.Relator.

Ao julgar procedente o pedido formulado na ADC 36 e improcedentes os pleitos feitos na ADI 5367 e na ADPF 367, ainda que esteja vigente a redação original do art. 39 da Constituição da República (que fixa o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas), não há impedimento, por si só, para que os Conselhos Profissionais adotem regime diverso.

Assim, dou provimento à apelação do CREA, bem como à remessa oficial.

Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES: Em que pese já ter votado em sentido contrário, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 36, declarou a constitucionalidade do artigo 58, §3º, da Lei 9.649/1998, bem como da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista.

 

Diante do exposto, acompanho a divergência para dar provimento à apelação e ao reexame necessário.

 

É como voto.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020267-21.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SAO PAULO - CREA SP

 

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA CRISTINA DE BARROS PIRINO

Advogado do(a) APELADO: ARTHUR JORGE SANTOS - SP134769-A

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V O T O

 

Inicialmente, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário, pois a responsabilidade do pagamento da pensão por morte estatutária é da própria autarquia, visto que o de cujus instituidor da pensão integrava os seus quadros de servidores. Nos termos do artigo 185, parágrafo 1º, da Lei n. 8.112/90, "As aposentadorias e pensões serão concedidas e mantidas pelos órgãos ou entidades aos quais se encontram vinculados os servidores, observado o disposto nos arts. 189 e 224".

No mérito, o Decreto-Lei nº 968/69 previa o regime jurídico celetista aos funcionários dos conselhos de fiscalização de profissões. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, por força de seu artigo 39, o regime jurídico passou a ser o estatutário. Posteriormente, com a edição da EC n.º 19/98, que modificou a redação do artigo 39 da CF, e a entrada em vigor da Lei nº 9.649/98, foi novamente instituído o regime celetista.

Contudo, no julgamento da ADI n.º 2.135 MC/DF, em 02/08/2007, o STF suspendeu a vigência do caput do artigo 39 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 19/98, restabelecendo a redação anterior, que prevê o regime jurídico estatutário às autarquias.

Neste contexto, em que pese a vigência do artigo 58, § 3º, da Lei n.º 9.649/98, o restabelecimento da norma constitucional impõe a observância do regime estatutário aos conselhos de fiscalização de profissões.

Neste sentido, posiciona-se o STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO CONTIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF.

1. Esta Corte, a par das decisões proferidas pelo STF nas ADIs n. 1.717/DF e n. 2.135/DF, compreende que subsiste para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da Emenda Constitucional 19/1998, declarada suspensa. Precedentes: AgInt no REsp 1.667.851/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 30/8/2017; AgRg no AgRg no AREsp 639.899/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2016.

2. No caso, como registrado pelas instâncias ordinárias, a recorrida foi admitida no crea /RJ em 22/11/1982, pelo regime celetista, aposentando-se em 21/5/2009, posteriormente, portanto, à publicação das decisões proferidas nas ADIs n. 1.717/DF e n. 2.135/DF, esta última em sede liminar, o que evidencia seu direito à concessão de aposentadoria sob regime estatutário. 3. Agravo interno não provido."

(STJ, AIRESP 201700161009, PRIMEIRA TURMA, Rel. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, DJe 17/04/2008)

"DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONSELHOS PROFISSIONAIS. SERVIDOR ES. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A pendência de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, de Ação Direta de Inconstitucionalidade, não enseja o sobrestamento dos feitos em trâmite nesta Corte. Precedentes.

III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de medida cautelar na ADI n. 2135/DF, suspendeu a eficácia da redação dada ao caput do art. 39 da Constituição da República, pela EC n. 19/98, revigorando, mediante decisão liminar com efeitos ex nunc, a imposição de regime jurídico único.

IV - O art. 243 da Lei n. 8.112/90 estabeleceu o regime estatutário, para os servidor es públicos, os agentes dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive em regime especial, e fundações públicas, regidos, até então, pela Lei n. 1.711/52 ou pela Consolidação das Leis Trabalhistas, ressalvados aqueles contratados por prazo determinado.

V - Sucede que, por meio da Lei n. 9.649/98, o legislador afastou os Conselhos Profissionais (autarquias corporativas) da sujeição ao regime jurídico de direito público, dispondo, em seu art. 58, § 3º, que os empregados dos conselhos de fiscalização profissional são regidos pela legislação trabalhista, vedando, ainda, qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para a estrutura da Administração Pública direta ou indireta.

VI - O Pretório Excelso, entretanto, novamente em sede de controle abstrato de constitucionalidade, no julgamento da ADI n. 1.717/DF, declarou inconstitucionais o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, do art. 58 do supramencionado mencionado diploma legal. Na ocasião, o STF consignou restar prejudicada a impugnação quanto ao § 3º, do art. 58, da Lei n. 9.649/98, porquanto a EC n. 19/98 modificou o texto do caput do art. 39 da Constituição da República, tido por ofendido.

VII - Esta Corte Superior, nesse contexto, encampou orientação segundo a qual o regime jurídico dos servidor es dos Conselhos Profissionais deve ser, obrigatoriamente, o estatutário. Precedentes.

VIII - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IX - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.

X - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência dominante acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).

XI - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa."

(STJ, AIRESP 201700993223, PRIMEIRA TURMA, Rel. MINISTRA REGINA HELENA COSTA, DJe 30/08/2017)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRANSFORMAÇÃO DO EMPREGO PÚBLICO DE ASSESSOR JURÍDICO DO CREMEC PARA O CARGO PÚBLICO DE PROCURADOR FEDERAL. ART. 58, § 3º, DA LEI N. 9.649/98. DECISÃO DO STF NA ADI 2.135-MC. EFEITOS EX NUNC. ART. 6º, § 1º, DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. ANÁLISE VEDADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

1. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Excelso Pretório declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n. 9.649/98, afirmando que os conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial, permanecendo incólume o art. 58, § 3º, que submetia os empregados desses conselhos à legislação trabalhista.

2. No julgamento da ADI 2.135- MC, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente a vigência do caput do art. 39 do texto constitucional, com a redação dada pela EC 19/98, vale dizer, restabeleceu a redação original do dispositivo, exigindo o regime jurídico único para os servidor es da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Ressaltou, todavia, que a decisão tem efeitos ex nunc e que subsiste a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.

3. Na espécie, o recorrente pretende a transformação do cargo de Assessor Jurídico do CREMEC para o cargo de Procurador Federal, desde 6/12/2001. Todavia, o julgamento da ADI 2.315/DF ocorreu em 2/8/2007, sem efeitos retroativos. O pleito não prospera, pois a data da pretendida transformação é anterior ao julgamento da Suprema Corte.

4. Anote-se, ainda, que em 2001 estava em vigor a supracitada Lei n. 9.649/98, cujo art. 58, § 3º, estabelecia o regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização profissional.

5. No tocante à violação do art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil , o recorrente não indicou claramente em que constituiu a suposta violação, apenas mencionando o dispositivo de forma genérica, sem discriminação precisa do dispositivo tido como violado. Dessa forma, o inconformismo se apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a exata compreensão da violação, incidindo a Súmula 284 do STF.

6. Não cabe a esta Corte Superior analisar princípios (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada) contidos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por estarem revestidos de carga eminentemente constitucional.

7. Recurso especial a que se nega provimento."

(STJ, RESP 201303517879, SEGUNDA TURMA, Rel. MINISTRO OG FERNANDES, DJe 20/05/2014)

A jurisprudência desta Corte também adota este posicionamento:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR . CONSELHO PROFISSIONAL. REENQUADRAMENTO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. ARTS. 36 A 40 DA CF/88. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APENAS DAS PARCELAS. 1. É pacífico na jurisprudência que os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. (MS-AgR-segundo 28469, DIAS TOFFOLI, STF.) e (RE 539224, LUIZ FUX, STF.) 2. Desnecessária a intervenção da União no feito, uma vez que a autarquia apelante possui personalidade jurídica própria e deve arcar com as despesas advindas do exercício da sua atividade. Afastada a arguição de nulidade ante a ausência de citação da união Federal na presente demanda. 3. O regime dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional era celetista, conforme disposto no Decreto-Lei 968/1969. A partir de 01/01/1991, com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, em conjunto com a Lei 8.112/1990, foi instituído o Regime Jurídico Único dos servidor es públicos, de acordo com o art. 243 da referida lei. 4. Esta situação perdurou até a edição da Lei 9.649 de 27/05/1998, que no § 3º do art. 58, instituiu o regime celetista para os servidor es daquelas autarquias, em virtude da promulgação da Emenda Constitucional 19 de 04/06/1998, que extinguiu o regime jurídico dos servidor es públicos. 5. Após o julgamento da ADIn n.º 2.135/DF em 02/08/2007, Supremo Tribunal Federal, restabeleceu-se a redação original do art. 243, § 1º da Lei 8.112/90, ressalvando as contratações ocorridas com suporte na Emenda Constitucional 19/98, e desse modo, no período de 04/06/1998 a 02/08/2007, os conselhos puderam, licitamente, inclusive com amparo constitucional, contratar sob o regime celetista, sem afetar o regime jurídico dos servidor es contratados anteriormente, diante da falta de norma legal de conversão do regime. 6. No caso dos autos o autor foi contratado aos 22/04/1992, portanto, deve ter reconhecido seu direito ao reenquadramento ao regime estatutário. 7. Porém, os efeitos jurídicos decorrentes deve limitar-se aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ressalvando que, uma vez tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, deve prevalece o entendimento de que a prescrição só alcança as prestações e não o próprio direito reclamado, conforme a Súmula 85 do STJ e, desta forma decaiu em parcela considerável de seu pedido, que foi alcançado pela prescrição, devendo cada parte arcar com os honorários advocatícios de seu respectivo patrono e custas processuais, nos termos do art. 21 do CPC/1973. 9. Apelação da ré desprovida e remessa necessária parcialmente provida."

(TRF3, ApReeNec 00209031620134036100, SEGUNDA TURMA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, DJe 30/11/2017)

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO ÚNICO. ESTATUTÁRIO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELO REGIME CELETISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n.º 5.517/88 dispôs sobre o exercício da profissão de médico-veterinário e criou os Conselhos de Medicina Veterinária, conferindo-lhes a natureza de autarquia (art. 10), sendo pacífica a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal acerca da natureza jurídica de autarquias federais dos conselhos de fiscalização profissional. 2. A Constituição de 1988 determinava em seu art. 39, caput, a instituição de regime jurídico único e planos de carreira para os servidor es da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 3. Em consonância, adveio a Lei n.º 8.112/1990, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidor es Públicos Civis da União, referindo-se expressamente à aplicação do regime jurídico instituído aos servidor es das autarquias federais. 4. A partir da Medida Provisória n.º 1.549-35, de 09/10/1997, posteriormente, convertida na Lei n.º 9.649/1998, foi implementada nova disciplina aos conselhos de fiscalização de profissões, dispondo o § 3º do art. 58 que os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista. 5. O E. STF, ao julgar o mérito da ADI n.º 1.717/DF, declarou a inconstitucionalidade do caput e dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58 da Lei n.º 9.649/1998, entendendo como prejudicada a ação, no que concerne ao § 3º do referido artigo, haja vista a superveniência da Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998. 6. Embora o apelante sustente a sua tese no fato de que o STF deixou de declarar a inconstitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei n.º 9.649/1998, isso só ocorreu em virtude da superveniência da EC n.º 19/1998, que extinguiu a obrigatoriedade do regime jurídico único para os servidor es das autarquias. 7. No momento em que o STF, na ADI n.º 2.135, defere o pedido de medida cautelar, voltando a vigorar o regime jurídico único, mostra-se de rigor a contratação de pessoal pelos conselhos profissionais por meio de concurso público pelo regime jurídico estatutário. 8. Apelação improvida."

(TRF3, Ap 00019663020144036000, SEXTA TURMA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, DJe 29/11/2017)

"AGRAVO LEGAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR . CONSELHO PROFISSIONAL. NATUREZA AUTÁRQUICA. REGIME ESTATUTÁRIO. DIREITO A ESTABILIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA A DEMISSÃO. RISCO DE DANOS FINANCEIROS AO IMPETRANTE. FUMUS BONI IURIS CONFIGURADO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou sua jurisprudência no sentido de que os conselhos profissionais são entidades de direito público integrantes da Administração Indireta. Como consequência, estabeleceu que tais conselhos devem se submeter à regra do art. 37, II da Constituição Federal, que trata da obrigatoriedade do concurso público. .(RE 539224, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 15-06-2012 PUBLIC 18-06-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 684-690) Isso foi reiterado pelo STF no final de 2014 em recurso extraordinário diante de acórdão do TST que entendia pela desnecessidade de concurso público para contratação de pessoal pelo Conselho Regional de Odontologia do Pará. (RE 697099 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014) 2. Os conselhos profissionais, como o CRN-3, são, portanto, entidades de direito público, do tipo autarquia, compõem a Administração Indireta e, como consequência disso, estão obrigados a contratar seu pessoal através de concurso público. 3. Conforme consta da decisão agravada, tendo o impetrante sido admitido em 13/06/2011 em virtude de aprovação em concurso público realizado em 2008, "já subsistia a obrigatoriedade por parte dos conselhos de fiscalização de atividades profissionais de efetuar a contratação de seus funcionários pelo Regime Jurídico Único". Ou seja, o regime jurídico a que se submete o impetrante deveria ser o estatutário o que tornaria inconteste que, após três anos de efetivo exercício, haveria direito a estabilidade, na forma do art. 41 da Constituição Federal. O entendimento do juízo a quo corresponde estritamente à jurisprudência consolidada e mais recente do Supremo Tribunal Federal. (RE 683010 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 26-08-2014 PUBLIC 27-08-2014) 4. Esse também é o entendimento que se extrai de julgados deste tribunal em que se destacou a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único para os contratados pelos Conselhos Profissionais após o julgamento da ADI nº 2135-4. 5. Patente, portanto, o fumus boni iuris a justificar a tutela antecipada deferida pelo juízo a quo. O periculum in mora resta igualmente demonstrado haja vista, conforme consignado pela sentença, "o efetivo risco de danos financeiros ao impetrante na hipótese de não recebimento da remuneração inerente ao cargo que ocupava junto ao CRN-3 até o julgamento final da presente ação". 6. Agravo legal a que se nega provimento."

(TRF3, AI 00188298220154030000, PRIMEIRA TURMA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, DJe 24/09/2015)

Deste modo, é devida a substituição da pensão por morte pelo RGPS para a pensão por morte pelo RPPS, na forma do artigo 215 da Lei n. 8.112/90, com efeitos desde a data em que recebeu o benefício pelo INSS. Ademais, devido o pagamento do auxílio-funeral previsto no artigo 226 da Lei n. 8.112/90.

Cabe destacar que não se trata de percepção cumulativa de pensão por morte em ambos os regimes, razão pela qual é infundada a alegação da parte apelante sobre a opção de utilização do tempo pela autora no RGPS ao invés do RPPS.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação, na forma da fundamentação acima, e, nos termos do artigo 85, parágrafo 11º, do CPC, majoro em 1% a condenação da parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios.

É o voto.


E M E N T A

 

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. CONSELHOS. CREA. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES. NATUREZA SUI GENERIS. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA. REGIME CELETISTA. NÃO SUBMISSÃO AO REGIME ESTATUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15. 
1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15.
2. Anteriormente à CF/88, como regra, os servidores dos Conselhos de Fiscalização Profissional, salvo exceções estabelecidas em lei, eram regidos pelo regime celetista.
3. A Lei nº 8.112, de 11.12.1990, ao regulamentar o art. 39, caput da Constituição Federal (em sua redação original, antes da alteração promovida pela EC n. 19/1998), através do art. 243, instituiu o regime jurídico único para os servidores públicos da União, o qual passou a disciplinar as relações de trabalho dos servidores públicos civis da União, inclusive os servidores dos Conselhos de Fiscalização.
4. Posteriormente, a Lei nº 9.649, de 27.05.1998, no art. 58 estabeleceu que os conselhos de fiscalização profissionais, até então considerados autarquias, são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, sem qualquer vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. Este dispositivo, igualmente, estabeleceu que os empregados dos conselhos de fiscalização seriam regidos pelo regime celetista.
5. No mesmo ano, sobreveio a Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998, que deu nova redação ao art. 39 da Carta de 1988, extinguindo a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único aos servidores públicos.
6. O STF em apreciação de medida liminar na ADI 2.135, suspendeu a eficácia do art. 39, com a nova redação dada pela EC n. 19/1998, ao fundamento de vício no processo legislativo. Ressalvou, contudo, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, "da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso".
7. É importante destacar que na ADIn nº1.717-6, em relação a declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 58, o dispositivo foi julgado prejudicado, diante da alteração do dispositivo constitucional que serviu de parâmetro de controle, em decorrência da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/1998, que extinguiu a obrigatoriedade do regime jurídico único.
8. Sendo assim, de se inferir que diante do afastamento por prejudicialidade da análise do art. 58, § 3º da Lei nº 9.649/1998, subsiste hígido e aplicável o dispositivo, o que leva à conclusão de que a partir de 27.05.1998 - data da edição da Lei nº 9.649/1998 - os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões voltaram a se submeter ao regime da CLT. Julgados do STJ e TRFs.
9. À vista disso, em relação ao regime jurídico dos servidores dos conselhos profissionais, em razão de sua natureza sui generis e da existência de legislação própria cuidando da matéria, deve ser mantida a forma de contratação celetista, vez que seus empregados não se submetem ao regime estatutário previsto na Lei nº 8.112/1990.
10. Remessa oficial e apelação do CREA providas.

 


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, deu provimento à remessa oficial e ao recurso de apelação do CREA, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Cotrim Guimarães e Carlos Francisco; vencidos os senhores Desembargadores Federais Helio Nogueira e Valdeci dos Santos (relator), que lhes negavam provimento e, nos termos do artigo 85, parágrafo 11º, do CPC, majoravam em 1% a condenação da parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.