DECLARAÇÃO DE VOTO

A Exma. Desembargadora Federal Daldice Santana:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra decisão que julgou improcedentes os embargos à execução, para acolher o cálculo elaborado pelo embargado, no total de R$ 8.407,38, atualizado para setembro de 2014. Condenou-o a pagar honorários advocatícios (10%) sobre o valor executado.

Em seu recurso, o INSS requer o provimento integral dos embargos à execução, com imposição do ônus de sucumbência, devendo ser extinto o processo de execução, por não haver diferenças.

Em síntese, aduz que o embargado adotou sistema híbrido de cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI), em que manteve o período básico de cálculo (PBC) dos salários de contribuição considerados na concessão do benefício (36), na forma da Medida Provisória n. 242/2005, que introduziu o artigo 29, inciso III, da Lei n. 8.213/1991, em detrimento de todo o período contributivo, excedendo ao decisum, que determinou a aplicação integral do artigo 29, inciso II, da referida norma.

Em seu julgamento, o eminente Relator, com esteio no parecer do perito contábil que atuou na fase de execução, negou provimento ao recurso.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto, dele ouso divergir, adotando como fundamento o próprio decisum, a que faço breve relato.

Na ação de conhecimento, a sentença, prolatada na data de 12/12/2012, julgou extinto o processo, com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil (CPC/1973), cujo Relatório, por ser fiel ao pedido deduzido na exordial do processo, segue transcrito, em conjunto com parte da fundamentação:

“NAIR COSTA propôs a presente demanda contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), afirmando, em síntese, que: (i) é titular de benefício de aposentadoria por invalidez, concedido em 08.08.2007 por meio de conversão do benefício de auxílio-doença, tendo este DIB no dia 16.05.2005; (ii) a renda mensal inicial foi calculada em desacordo com o disposto no artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91 e artigo 3º da Lei 9.876/99 (iii) o cálculo dos benefícios deveriam ter se baseado na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, desde julho de 1994. (...).

DECIDO.

(...).

De início, cumpre ressaltar que o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários auferidos pela autora, com vigências a partir de 16.05.2005 e 08.08.2007, rege-se pela norma do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, c.c. artigo 3º da Lei 9.876/99 e Decreto n. 6939/2009.

Com a edição da Lei nº 9.876, de 26/11/99, que regulamentou a EC nº 20, de 15/12/98, os salários-de-benefício deverão ser cálculos com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

Por essa regra, a renda mensal inicial do benefício deve ser baseada na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, desde julho de 1994.

(...).

Ademais, o benefício de auxílio-doença já foi objeto de revisão administrativa nos moldes do pedido inicial e não apurou diferenças a serem pagas (fls. 33/34).

Uma vez revisto o benefício supra mencionado, revista também a aposentadoria por invalidez, já que daquele é derivada.

Por conseguinte, razão assiste ao réu quanto à alegada falta de interesse processual da parte autora”.

Colhe-se da sentença exequenda ter sido entendido pelo magistrado a quo, que a revisão buscada neste pleito, de recálculo da RMI pela “média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, desde julho de 1994” – Grifo nosso – é prejudicial à parte autora, por ter sido demonstrado pelo INSS que “o benefício de auxílio-doença já foi objeto de revisão administrativa nos moldes do pedido inicial e não apurou diferenças”.

Esta Corte, na data de 18/3/2014, anulou a sentença (art. 515, §3º, CPC/1973), para julgar “procedente o pedido, nos termos da fundamentação acima.”.

Da referida decisão, nota-se duas coisas: O provimento do pedido e o seu acolhimento “nos termos da fundamentação”. 

Antes de adentrar na fundamentação, constato a razão de decidir do acórdão, que ensejou a reforma da sentença, abaixo transcrita:

“Inicialmente, no tocante à falta de interesse de agir da parte autora, verifico no extrato do Sistema Plenus, anexo a esta decisão, que a demandante faz jus à requerida revisão e que esta não fora realizada. Desta forma, permanece o interesse de agir da postulante”.

No mais, a fundamentação do acórdão não desbordou da sentença, porquanto esta Corte determinou o recálculo do salário de benefício com base no artigo 3º da Lei n. 9.876/1999, em que os benefícios “deveriam ser calculados apenas com base em, no mínimo, 80% do período contributivo, sem qualquer outro comando, como, por exemplo, número de contribuições”. – Grifo nosso.

A Nona Turma deste Tribunal, por unanimidade, apreciando o agravo legal interposto pelo INSS, manteve o acórdão, cujo trânsito em julgado ocorreu na data de 14/8/2014.

Nota-se do decisum, que a alegação da parte autora na exordial do processo, de que a autarquia teria desatendido a disposição contida no inciso II do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.876/1999, foi acolhida.

Afinal, conforme foi transcrito nesta decisão, o fundamento desta Corte era de que a revisão pleiteada, na forma dos dispositivos legais supramencionados, não havia sido feita pelo INSS, impondo que fosse realizado o recálculo da RMI dos benefícios de auxílio doença (31/505.579.819-6, DIB: 16/5/2005), convertido em aposentadoria por invalidez (32/523,354,760-7, DIB: 8/8/2007).

O pedido do INSS está a merecer provimento.

Isso porque o dispositivo legal, que o decisum autorizou para efeito de revisão - artigo 29, II, da Lei 8.213/1991, introduzido pelo artigo 3º da Lei 9.876/1999 - dispõe que o salário de benefício, relativo aos benefícios por incapacidade, consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

Com isso, buscou o decisum afastar o Decreto n. 3.265/1999, que alterou a redação dos artigos 32, parágrafo 2º, e 188-A do Decreto n. 3.048/1999, além das novas disposições sobre o tema, introduzidas posteriormente pelo Decreto n. 5.545/2005, que extrapolaram o seu poder regulamentar, na medida em que estabeleceram condições não previstas em lei.

Nessa esteira, o regulamento adotou a quantidade de contribuições realizadas pelo segurado, como critério diferenciador para o cálculo do benefício por incapacidade, além de, em algumas hipóteses, não eliminar os 20% (vinte por cento) menores salários de contribuição na apuração do salário de benefício.

Frise-se: A legislação, diferentemente do decreto, instituiu o cálculo do salário de benefício para os benefícios por incapacidade com base unicamente nos maiores salários de contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, independentemente da quantidade de contribuições realizadas pelo segurado.

Essa situação perdurou até 18 de agosto de 2009, quando passou a vigorar o Decreto n. 6.939, o qual revogou o parágrafo 2º do artigo 32 e deu nova redação ao parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto n. 3.048/1999, em estrita conformidade com o disposto na Lei n. 8.213/1991 (g. n.):

"Art. 188-A

(...)

§ 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 18 de agosto de 2009)."

Evidencia-se, assim, que, desde a edição do Decreto n. 3.265/1999 até a vigência do Decreto n. 6.939/2009, o critério utilizado pelo INSS, para o cálculo do salário de benefício dos benefícios por incapacidade, era contrário ao que dispunha a lei vigente.

Sobre essa questão, reporto-me aos seguintes julgados (g. n.):

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. INCIDÊNCIA. DECRETO Nº 3.048/99. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O Decreto nº 3.048/99 extrapolou os limites da lei ao ampliar a hipótese de incidência do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.876/99 de modo a abarcar também o auxílio doença, cuja previsão do salário de benefício está expressamente disciplina no art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

2. O salário de benefício do auxílio doença concedido na vigência da Lei nº 9.876/99 consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

3. Recurso especial provido."

(STJ, REsp 201100930070, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 06/12/2012)

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09.

(...)

III - Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício do auxílio-doença consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.1999, o mês de julho de 1994.

(...)"

(AC 00413033320094039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2011 PÁGINA: 1957)

No mesmo sentido, confira-se o enunciado da Súmula n. 57 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, publicado em 24/5/2012 (g. n.):

"O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não precedida de auxílio-doença, quando concedidos na vigência da Lei n. 9.876/99, devem ter o salário de benefício apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado ou do número de contribuições mensais no período contributivo".

Nessa esteira, o título executivo judicial comandou a observância da norma contida no inciso II, do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991, incluído pela Lei n. 9.876, de 26/11/1999:

“Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

(...)

II- para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.”

A aposentadoria por invalidez e o auxílio doença estão inseridos nas alíneas “a” e “e”, respectivamente, do inciso I, do artigo 18 da Lei n. 8.213/1991. 

A Lei n. 9.876/1999, que regulamentou a Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, incluindo o dispositivo legal supramencionado, estabeleceu a seguinte regra de transição em seu artigo 3º (g. n.):

"Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei."

Ora! Se o decisum determinou a revisão da RMI dos benefícios por incapacidade do exequente, em cumprimento à regra de transição estabelecida no artigo 3º, da Lei n. 9.876/1999, para que seja calculada com a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, de rigor a adoção de “todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994”.

Dessa orientação desbordou o cálculo da parte autora, cujo descarte de 20% (vinte por cento) dos salários de contribuição teve por parâmetro apenas os 36 (trinta e seis) últimos salários de contribuição, extraídos do período entre janeiro de 2002 e fevereiro de 2005.

Com isso, a parte autora expurgou do período básico de cálculo do benefício, os salários de contribuição existentes no período de julho de 1994 até dezembro de 2001.

É que o auxílio doença, convertido em aposentadoria por invalidez na data de 8/8/2007, teve concessão em 16/5/2005, pelas regras da Medida Provisória n. 242/2005.

A aludida Medida Provisória, publicada em 28/3/2005, incluiu o parágrafo 10º no artigo 29 da Lei 8.213/1991, determinando que a renda mensal dos benefícios de auxílio doença e aposentadoria por invalidez (calculada de acordo com o inciso III do mesmo artigo) não excedesse a remuneração do trabalhador — considerado seu valor mensal ou seu último salário de contribuição (no caso de remuneração variável).

O artigo 29, inciso III, introduzido pela Medida Provisória n. 242/2005, que norteou o cálculo da RMI da parte autora, assim dispunha (g. n.):

“III- para os benefícios de que tratam as alíneas “e” e “h” do inciso I do art. 18, e na hipótese prevista no inciso II do art. 26, na média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição ou, não alcançando esse limite, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.”

Como se vê, a Medida Provisória n. 242/2005 trouxe regime jurídico diverso do decidido neste pleito, de aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, incluído pela Lei n. 9.876/1999.

Corolário lógico, é que não se poderá invocar os efeitos da decadência, para que venha a prevalecer o PBC adotado no ato de concessão do auxílio doença, e, com isso, aplicar duplo regime, com descarte dos salários de contribuição (20%), somente sobre os trinta e seis últimos salários de contribuição, minorando o divisor, com aumento da RMI. 

A aplicação conjugada do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991 – 80% dos maiores salários de contribuição – com a Medida Provisória 242/2005 – PBC dos 36 últimos salários de contribuição – acarreta enriquecimento ilícito da parte autora, não autorizado no decisum, o qual pautou-se na legislação.

Afinal, não se poderá fazer uso da própria lei, que autorizou a revisão – art. 29, II, da Lei 8.213/1991 – para trazer vantagens que extrapolam o que foi nela estabelecido, porque isso somente seria possível mediante a adoção de critério híbrido, vedado pelo nosso ordenamento jurídico. 

De se ver que a própria Lei 8.213/1991 traçou as balizas para a concessão/revisão dos benefícios por incapacidade, descabendo adotar critério híbrido, para auferir o que melhor lhe aprouver, frente às modificações do que foi nela disposto.

De todo o modo, nem mesmo isso seria possível.

A Medida Provisória 242/2005 perdeu sua eficácia desde a publicação de sua rejeição pelo Senado Federal (Ato Declaratório n. 1, de 20/7/2005, do Presidente do Senado).

Como não foi editado decreto legislativo regulando o período em que esteve vigente, poder-se-ia alegar que permanecem as consequências jurídicas decorrentes de atos praticados na vigência da Medida Provisória 242/2005 (§11, art. 62, CF/1988).

Todavia, na data de 1/7/2005, o Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu liminar na ADIN n. 3.467-7/DF, suspendendo a eficácia ex tunc da medida provisória 242/2005, razão de ter sido julgada extinta a ação, e, bem assim, as outras duas ADINs ajuizadas (3473-1 e 3505-3), por perda de objeto.

Nesse contexto, o preceito insculpido no § 11 do artigo 62 da Constituição Federal de 1988 não se limita aos atos administrativos praticados no período de vigência da aludida medida provisória, abrangendo também os efeitos deles decorrentes, o que inclui os atos judiciais.

Nessa esteira, a Medida Provisória n. 242/2005 foi extirpada do mundo jurídico, desde a sua publicação.

Isso autoriza os segurados, respeitados os efeitos de prescrição e decadência, a buscarem no Judiciário o recálculo da RMI dos seus benefícios por incapacidade, nos termos da Lei n. 8.213/1991, em sua redação anterior à vigência da Medida Provisória n. 242/2005 (RE 1226303, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 30/8/2019, DJe 4/9/2019).

À vista de que a RMI da parte autora, embora tenha sido apurada segundo a Medida Provisória n. 242/2005, não foi limitada ao valor do seu último salário de contribuição (art. 29, §10, MP 242/2005), de rigor reconhecer a falta de interesse recursal do exequente neste pleito, diante da vantagem da RMI concedida no âmbito administrativo.

Na hipótese, a vantagem do valor da RMI somente adviria, caso fosse aplicado regime híbrido, extraindo do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991 o que de maior proveito econômico figura ao segurado, quer aplicando o seu inciso II (decisum), quer aplicando o seu inciso III (MP 242/2005).

O decisum – art. 29, II, da Lei 8.213/1991, c.c. art. 3º da Lei 9.876/1999 – não se compadece com a Medida Provisória 242/2005, o que, aliás, foi o pedido da parte autora.

Com efeito, operou-se a preclusão.

Assim, qualquer outra interpretação acerca do decisum malferiria o artigo 141 do CPC, que limita a atividade jurisdicional: "O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte".

Disso decorre que não se poderá manter o cálculo acolhido, elaborado pela parte autora, pois eivado de erro material (parcelas indevidas), em afronta expressa ao título executivo (violação à coisa julgada).

Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS, para, nos moldes da fundamentação desta decisão, declarar a inexistência de valores a serem executados em razão do que restou decidido no título executivo judicial, extinguindo a execução nos termos do disposto no artigo 535, III, do CPC.

Em consequência, inverto o ônus da sucumbência, mas cuja cobrança dos honorários advocatícios fica suspensa (art. 98, §3, CPC).

É o meu voto.

Daldice Santana

Desembargadora Federal