V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Versam os autos de origem sobre ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, pleiteando a condenação dos requeridos às sanções do artigo 12 da Lei nº 8.429/1992 e ao pagamento de danos morais coletivos, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º, 10 e 11 referida lei.

De acordo com a petição inicial (ID 1642883 - Pág. 1-43), os réus praticaram fraudes consistentes na simulação da venda de medicamentos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil, utilizando de forma ilícita nomes e números de inscrição de supostos beneficiários no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) para alimentar o sistema autorizador. Por esse modus operandi, as dispensações fictícias de medicamentos eram inseridas no sistema eletrônico, objetivando a percepção indevida de recursos públicos federais por parte de estabelecimento farmacêutico. Nesse contexto, objetivando dissimular as vantagens ilícitas auferidas em detrimento do erário, eram emitidos cupons vinculados, cujas assinaturas não restaram reconhecidas pelos supostos beneficiários.

O presente agravo de instrumento impugna a decisão de primeiro grau que indeferiu a indisponibilidade de bens e valores, por entender ausente a delimitação de responsabilidade dos envolvidos.

Pois bem. A Lei nº 8.429/1992 prevê medidas de caráter assecuratório, quais sejam, a indisponibilidade (artigo 7º) e o sequestro de bens dos requeridos (artigo 16), visando resguardar valores suficientes para o ressarcimento ao erário e o adimplemento das sanções de caráter pecuniário, evitando que ao final do processo não haja bens suficientes para fazer frente à condenação, caso ela ocorra, garantindo-se, desta forma, a utilidade da tutela jurisdicional.

Pela possibilidade de aplicação dessas medidas, ainda que inaudita altera pars, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR. INDISPONIBILIDADE E SEQÜESTRO DE BENS. REQUERIMENTO NA INICIAL DA AÇÃO PRINCIPAL. DEFERIMENTO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS ANTES DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. POSSIBILIDADE. ARTS. 7º E 16 DA LEI 8429/92.

1. É licita a concessão de liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC) em sede de medida cautelar preparatória ou incidental, antes do recebimento da Ação Civil Pública, para a decretação de indisponibilidade (art. 7º, da Lei 8429/92) e de seqüestro de bens, incluído o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei 8.429/92), porquanto medidas assecuratórias do resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, reparação do dano ao erário ou de restituição de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade. Precedentes do STJ: REsp 821.720/DF, DJ 30.11.2007; REsp 206222/SP, DJ 13.02.2006 e REsp 293797/AC, DJ 11.06.2001.

2. Os arts 7º e 16, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92, que tratam da indisponibilidade e do seqüestro de bens, dispõem: Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais."

3. Recurso Especial desprovido.”

(REsp 880427/MG, Relator Ministro LUIZ FUX, STJ - Primeira Turma, DJE DATA:04/12/2008) (grifei)

Neste momento processual, não se procede ao amplo exame do mérito, cabendo ao magistrado analisar a plausibilidade jurídica das imputações, diante da presença de elementos mínimos que apontem para a prática de atos de improbidade administrativa. Sobre o tema, confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

1. O agravante pretende a rejeição e arquivamento da ação ajuizada, nos termos do § 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, introduzido pela MP nº 2.225-45/2001. Em face do recebimento da petição inicial pelo r. Juízo a quo, é cabível o recurso de agravo de instrumento, conforme previsão expressa na própria Lei nº 8.429/92 e alterações (art. 17 § 10º).

2. A ação de improbidade administrativa é modalidade de ação civil pública, voltada à tutela da probidade e da moralidade administrativas, com regras processuais e procedimentais próprias traçadas pela Lei nº 8.492/92, que comporta a aplicação subsidiária do sistema integrado da Lei nº 7.347/85, com o Título III da Lei nº 8.078/90, e o Código de Processo Civil, nessa ordem. Logo, a ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/85, pode ser cumulada com pedido de reparação de danos por improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92.

3. Diante da existência de elementos mínimos que sejam, a apontar à prática de suposto ato ímprobo, impõe-se o prosseguimento o feito, com o recebimento da inicial pelo juiz. Nesta fase processual, cabe tão-somente ao julgador a análise da plausibilidade jurídica das alegações imputadas ao requerido e da adequação da via eleita, sendo inviável o exame aprofundado das questões afetas ao mérito da causa.

4. No caso vertente, a peça vestibular descreve minuciosamente os fatos ocorridos, correlacionando-os às condutas de improbidade administrativa previstas na Lei nº 8.429/92. Há também indicação específica na exordial quanto à existência de farta documentação comprobatória, que embora não tenha sido carreada ao presente recurso, foi anexada aos autos principais, e, por certo, juntamente com a defesa prévia do demandado, serviram de subsídio ao magistrado para o recebimento da petição inicial.

5. Precedentes do E. STJ.

6. Matéria preliminar argüida em contraminuta rejeitada e agravo de instrumento improvido.”

(AI 147525, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - Sexta Turma, DJF3 DATA:07/07/2008) (grifei)

No presente caso, os elementos colhidos pelo Ministério Público Federal permitem vislumbrar fundados indícios da prática de atos de improbidade administrativa, cuja comprovação inequívoca – inclusive quanto às condutas dos requeridos e respectivos dano, nexo causal, dolo ou culpa – deverá ser demonstrada ao longo do processo judicial instaurado.

Embora a parte agravante não tenha juntado cópia do inquérito civil que alicerça a ação civil pública, infere-se das peças inclusas a descrição pormenorizada do esquema de fraudes envolvendo a simulação da venda de medicamentos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil, sendo possível aferir minimamente a individualização das condutas dos envolvidos (f. 7-8 dos autos de origem, integrado pelo ID 1642883 - Pág. 11-13), a existência de prejuízo ao erário e o dano moral coletivo.

Assim, ao menos em análise perfunctória, ficou demonstrada a presença de indícios bastantes de materialidade e autoria das condutas narradas na inicial, de modo a possibilitar a adoção de providências acautelatórias.

Com relação ao risco de dano de difícil ou incerta reparação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.366.721/BA, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, firmou ser dispensável a comprovação de dilapidação efetiva ou iminente do patrimônio de réus em ação de improbidade para que seja deferida a medida de indisponibilidade de bens, uma vez que o periculum in mora está implícito no comando legal. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.”

(REsp nº 1.366.721/BA, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - Primeira Seção, DJE DATA:19/09/2014 RSTJ VOL.:00241 PG:00045) (grifei)

Cumpre recordar que, na fase inicial do procedimento relativo à ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, vale o princípio in dubio pro societate:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. LICITUDE. ÓRGÃO JULGADOR COM FORMAÇÃO MAJORITÁRIA DE JUÍZES CONVOCADOS. NULIDADE. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ENQUADRAMENTO, NA INICIAL, DAS CONDUTAS NOS ARTS. 9º, 10 E 11 DA LEI N. 8.429/92 (LIA). PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE EM RELAÇÃO AO ART. 11 DA LIA.. INDISPONIBILIDADE DE BENS E SEQUESTRO. DEFERIMENTO NOS AUTOS DA AÇÃO PRINCIPAL, A TÍTULO LIMINAR. POSSIBILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça não tem a missão constitucional de interpretar dispositivos da Lei Maior, cabendo tal dever ao Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual não se pode conhecer da dita ofensa aos diversos artigos da Constituição da República vigente arrolados no especial.

2. Improcede a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que a origem analisou a questão da alteração subjetiva e objetiva da lide - embora contra as pretensões do ora recorrente -, afastando, desta forma, a ausência de prestação jurisdicional. Trechos do acórdão recorrido.

3. Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de que é possível o uso emprestado em ação de improbidade administrativa do resultado de interceptação telefônica em ação penal. Precedentes do STJ e do STF.

4. A decisão deferindo a interceptação deve constar necessariamente dos autos da ação penal, e não da ação na qual o resultado da medida probatória figurará como prova emprestada, daí porque inexiste a nulidade por ausência do referido provimento judicial nestes autos.

5. O STF, apreciando o HC 96.821/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandovski, j. 8.4.2010 (noticiado no Inf. n. 581/STF), manifestou-se pela inocorrência de violação ao princípio do juiz natural e das regras dele derivadas em razão de julgamento conduzido majoritariamente por juízes convocados, optando pela conformação desta situação à realidade fática dos Tribunais ao princípio da duração razoável do processo.

6. Inexiste a ofensa aos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 e 165 e 458 do CPC, pois o réu se defende dos fatos, e não de sua capitulação jurídica. Precedente.

7. Além disto, o STJ tem firme posicionamento no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, ainda que fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. Precedente.

8. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 (tipo em tese cabível à presente hipótese concreta), é despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Precedentes.

9. Ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa pode ser deferida nos autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto, antes da notificação a que se refere o art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92. Precedentes.

10. Recurso especial não provido.”

(RESP 1163499/MT, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - Segunda Turma, DJE DATA:08/10/2010) (grifei)

Por fim, em que pese a superveniência da realização de acordo extrajudicial entre os réus e a Procuradoria da Fazenda Nacional, para fins de ressarcimento do dano ao erário, cujas parcelas vem sendo regularmente adimplidas (ID 149862209 a 149862217), extrai-se da petição inicial da ação civil pública, a pretensão não apenas de ressarcimento de danos materiais, mas também de danos morais coletivos e de aplicação de multa civil, estes últimos não abrangidos pela composição amigável noticiada nos autos.

Sobre o alcance da constrição patrimonial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é dominante no sentido de que “por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, deve incidir sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano, levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil" (RESP 1820375, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJE 13/09/2019).

Contudo, considerando que "não se aplica o entendimento firmado no REsp 1.366.721/BA para a indisponibilidade de bens a fim de assegurar o pagamento de indenização por danos morais coletivos” (RESP 1731782, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, DJE 11/12/2018), necessária seria a demonstração do periculum in mora para a sua concessão, ônus do qual não se desincumbiu o agravante, impossibilitando que a medida constritiva compreenda o valor pretendido a título de dano moral coletivo.

Desse modo, diante do quadro fático apresentado, deve ser reformada a decisão agravada para o fim de decretar a indisponibilidade de bens dos acusados, nos limites do suposto dano, ressalvado o quantum corresponde ao saldo devedor já adimplido e levando-se em conta o potencial valor de multa civil.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos supra.

É como voto.