V O T O

Senhores Desembargadores, consta dos autos que o contribuinte ofertou pedido de restituição e compensação de crédito presumido de IPI como ressarcimento de contribuições devidas ao PIS/COFINS (PA 13841.000444/2002-65 – ID 152151965, f. 51/8), no valor de R$147.285,42, em relação a período contributivo em que houve opção pelo regime da Lei 9.363/1996, incidentes sobre aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo das empresas produtoras e exportadoras de mercadorias nacionais, nos termos do artigo 1º da precitada lei.

Posteriormente, formulou pedido substitutivo no valor de R$201.398,58 (idem, f. 59/87), homologado em parte pelo Fisco, desconsiderando o pedido substitutivo, resultando na glosa de R$ 53.284,65 (idem, f. 101). Restaram, assim, prejudicados créditos de fretes cobrados por transportadoras, bem como de energia elétrica e combustível consumidos no processo de industrialização.

Discute-se, portanto, o direito a incluir na base de cálculo do crédito presumido de IPI os custos referentes a fretes, energia elétrica e combustível, tendo sido acolhida em parte a pretensão pela sentença, no tocante às despesas com o pagamento de fretes, anulando a glosa fiscal respectiva. 

Embora o artigo 1º, § 1º, I, da Lei 10.276/2001 tenha sido expresso em prever que a base de cálculo do crédito presumido inclui custos de aquisição no mercado interno de energia elétrica e combustíveis usados no processo produtivo, tal integração não foi admitida no regime da Lei 9.393/1996, conforme assentado em jurisprudência.

A propósito:

AgInt no AREsp 908.161, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 04/11/2016: "TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  CAUSA  EM QUE SE DISCUTE O CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI, COMO RESSARCIMENTO  DO  PIS/PASEP  E COFINS, DE QUE TRATA A LEI 9.363/96. EMPRESA  PRODUTORA  E  EXPORTADORA  DE SUCO DE LARANJA CONCENTRADO E CONGELADO.  VALORES  DOS COMBUSTÍVEIS UTILIZADOS NAS CALDEIRAS E DOS REAGENTES QUÍMICOS DE  LIMPEZA.  CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO  RECORRIDO  EM  HARMONIA  COM  A  ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA  POR ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto em 24/06/2016, contra decisão publicada em  22/06/2016,  que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão  que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73. II. Na forma da jurisprudência deste Tribunal, "para a aplicação do entendimento   previsto  na  Súmula  83/STJ,  basta  que  o  acórdão recorrido  esteja de acordo com a orientação jurisprudencial firmada por esta Corte, sendo prescindível a consolidação do entendimento em enunciado sumular  ou  a sujeição da  matéria  à  sistemática dos recursos repetitivos" (STJ, AgRg no REsp 1.447.734/SE, Rel. Ministra REGINA  HELENA  COSTA,  PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/06/2015). No mesmo sentido:  STJ,  AgRg  no  REsp  1.337.910/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/10/2012; AgRg  no  REsp 1.318.139/SC,  Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/09/2012. III.  A  Primeira  Turma  desta  Corte, ao julgar o REsp 529.577/RS, deixou  assentado  que  "o  art.  1º  da  Lei  9.363/96 disciplina o reconhecimento  do  direito ao ressarcimento do crédito presumido do IPI somente em  relação  às  mercadorias  agregadas em processo produtivo a produto final destinado à exportação. A desoneração da carga tributária, como benefício fiscal, e em exceção à regra geral que  é  a  incidência  dos tributos que gerarão o crédito presumido, deve ser interpretada nos exatos termos da previsão legal, sem ampliação ou redução de seu alcance" (STJ, REsp 529.577/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 14/03/2005). IV. No mesmo sentido a Segunda Turma do STJ, a partir do julgamento do  REsp  1.049.305/PR (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 31/03/2011), firmou o entendimento de que "a energia elétrica, o gás natural, os lubrificantes e o óleo diesel (combustíveis em geral) consumidos no processo  produtivo, por não sofrerem ou provocarem ação direta mediante contato físico com o produto, não integram o conceito  de  'matérias-primas' ou 'produtos intermediários' para efeito da legislação do IPI e, por conseguinte, para efeito da obtenção  do  crédito  presumido  de  IPI,  como  ressarcimento  das contribuições  ao  PIS/PASEP  e à COFINS, na forma do art. 1º da Lei 9.363/96".  No  mesmo  sentido: STJ, AgRg no REsp 1.222.847/PR, Rel. Ministro  HERMAN  BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/04/2011; REsp 816.496/AL,  Rel.  Ministro CASTRO MEIRA,  SEGUNDA  TURMA,  DJe de 19/06/2012; REsp 1.331.033/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA  TURMA,  DJe  de  09/04/2013; AgRg no AREsp 843.844/SP, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/05/2016; AgRg no REsp 1.493.176/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2016. V. Nos presentes autos, consta da sentença que, "considerando que somente há o direito de creditamento  do IPI pago anteriormente quando  se  tratar  de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização, de forma imediata e integral, não há que se falar em crédito no caso em exame.  In  casu,  os  combustíveis  utilizados  nas caldeiras e os reagentes  químicos  de  limpeza  não se enquadram em tal definição, posto não se agregarem, direta ou indiretamente, ao produto final". No acórdão recorrido, ao confirmar a sentença, o Tribunal de origem deixou consignado que,  "in  casu,  tanto  os combustíveis como os reagentes  químicos não são adquiridos com a exclusiva finalidade de elaborar o produto final,  não  sendo  considerados,  portanto, matéria-prima ou produto intermediário submetido à transformação". VI.  Portanto,  ao  decidir  pela  impossibilidade  de  inclusão dos valores  relativos  aos  combustíveis utilizados nas caldeiras e aos reagentes químicos de limpeza, dentre os insumos que integram a base de  cálculo  do  crédito presumido do IPI, o acórdão do Tribunal de origem  alinhou-se  à  jurisprudência  do STJ sobre o tema, pelo que incide,  na  espécie,  a  Súmula  83/STJ. Impende salientar que a orientação  firmada nos supracitados precedentes do STJ, no sentido da  impossibilidade  de  creditamento  dos  valores  relativos aos combustíveis, aplica-se, pelas mesmas razões, aos reagentes químicos de limpeza.
VII. Agravo interno improvido."

Quanto ao valor do frete, tampouco cabe cogitar de sua inclusão na base de cálculo do crédito presumido, pois não se identifica, objetivamente, com o ressarcimento de tributação incidente sobre aquisições, no mercado interno, "de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo".

Neste sentido, inclusive, já decidiu esta Corte:

Ap 0005958-87.2005.4.03.6105, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 04/04/2014: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇÃO. PRETENSÃO DE INCLUIR NA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI AS DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA, COMBUSTÍVEIS, FRETE E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. 1. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, as despesas com energia elétrica, gás natural, lubrificantes e combustíveis não se inserem no conceito de "matérias-primas" ou de "produtos intermediários" por não sofrerem ou provocarem ação direta mediante contato físico com o produto. Desta forma, os valores gastos com energia elétrica e combustíveis consumidos no processo produtivo não devem compor a base de cálculo do crédito presumido de IPI, como ressarcimento das contribuições ao PIS/COFINS, na forma do art. 1º da Lei nº 9.363/96. 2. Ora, se a energia e o combustível consumidos no processo de industrialização não se inserem no conceito de "matéria prima" ou "produto intermediário", muito menos o frete e os serviços de comunicação, que sequer integram o processo de produção e, portanto, não constituem insumos. Precedentes do STJ. 3. Agravo legal improvido.”

Logo, ainda que discutida a imprescindibilidade da energia elétrica, combustível e até mesmo do frete no processo produtivo do contribuinte, é inconteste que a jurisprudência, alinhada à legislação aplicável no caso dos autos, não permite o cômputo de tais "custos" ou "despesas" na base de cálculo do crédito presumido de IPI, razão pela qual improcede na íntegra o pedido de revisão da glosa efetuada pela fiscalização. 

O fato de a legislação posterior ter expressamente previsto o cômputo da energia elétrica e do combustível como custos que podem ser contabilizados na apuração da base de cálculo do crédito presumido não permite retroação de seus efeitos ao caso presente, regido pela Lei 9.363/1996.

De fato, não pode o contribuinte, após formulado requerimento original, apresentar, à míngua de previsão legal, pedido substitutivo para beneficiar-se do novel regime, mesmo que mais vantajoso.

A alternatividade, prevista pelo artigo 1º, caput, da Lei 10.276/2001, e disciplinada no respectivo § 4º, não tem o condão de desconstituir a opção manifestada pelo contribuinte pelo respectivo regime legal, conforme assente na orientação pretoriana consolidada. 

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que a disciplina dos créditos presumidos de IPI é baseada em regimes alternativos de apuração, conforme as Leis 9.363/1996 e 10.276/2001, não podendo o contribuinte, após prestadas as declarações respectivas, alterar o regime a que sujeito no período correspondente. 

Cite-se, ilustrativamente:

REsp 1.239.867, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 01/10/2015: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI 9.363/96. REGIME ALTERNATIVO DE APURAÇÃO. LEI 10.276/01. MIGRAÇÃO, APÓS A APRESENTAÇÃO DAS DECLARAÇÕES BASEADAS NO REGIME ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Caso em que o contribuinte pretende alterar o regime de apuração dos créditos presumidos de IPI relativamente ao quarto trimestre do ano de 2001 e aos anos de 2002 e 2003, já apurados pelo regime da Lei 9.363/96, para o regime alternativo estabelecido pela Lei 10.276/01. 2. O contribuinte, dentro do prazo legal, pode escolher pela manutenção do sistema original de cálculo do crédito presumido de IPI previsto na Lei 9.363/96 ou pela migração para o regime alternativo preconizado pela Lei 10.276/01. Entretanto, realizada a opção para determinado exercício, ela não pode vir a ser retificada para atingir esse exercício e os anteriores. Precedentes: AgRg no REsp 1.119.893/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 01/08/2013; REsp 1.002.855/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 15/04/2008. 3. Recurso especial não provido.”

Destarte, realizada opção pelo contribuinte entre os regimes de tributação, inviável a alteração no mesmo exercício para realinhamento das apurações contábeis, inclusive quanto aos exercícios anteriores.

Em face da sucumbência integral da autora, esta deve arcar com verba honorária de 10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, CPC. 

Em razão do desprovimento do recurso, cabe ainda impor verba honorária pela sucumbência nesta instância - considerando o trabalho adicional em grau recursal e os critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, CPC, especialmente grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação nesta fase do processo -, que se arbitra em mais 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a ser acrescido ao fixado pela sucumbência na instância a quo. 

Ante o exposto, nego provimento à apelação e dou provimento à remessa necessária para reformar a sentença, nos termos supracitados. 

É como voto.