V O T O

Debate-se nos autos sobre a possibilidade de retificação das datas de promoção de servidor militar.

A sentença proferida concluiu pela improcedência da ação, entendendo seu prolator que:

“Conforme sustenta o autor, ele teria direito à retificação das datas de suas promoções ocorridas em: 29.06.1990-3° Sargento, 01.08.1996 - 2° Sargento, 30.07.2003 - 1° Sargento e 01.04.2010 - Suboficial. Assim, a partir de cada uma dessas datas começou o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto nº. 20.910/32.

A presente ação foi proposta em 25.10.2012, quando já decorrido o prazo quinquenal de três das promoções do autor, ocorridas em 1990, 1996 e 2003.

(...)

Assim, reconheço a prescrição em relação ao alegado direito às promoções do autor anteriores a 25.10.2007, conforme requerido pela União (fl. 32).

No mérito, o pedido é improcedente. Somente restou a ser analisada a promoção do autor à graduação de Suboficial, ocorrida em 01.08.2010.

(...)

Com efeito, da leitura do sistema legal atinente à espécie, tem-se que há um lapso temporal máximo de 7 anos, na mesma graduação. Portanto, dentro dos limites da legalidade, a Administração estava, na verdade, adstrita a respeitar o prazo mínimo (4 anos) e o máximo (7 anos).

Logo, não há direito adquirido à promoção tão logo o militar alcance o interstício de 4 anos na mesma graduação. Apenas começa aí o direito de concorrer à promoção, mas sem obrigatoriedade de promovê-lo, para a Administração, o que só ocorrerá após os sete anos.

Logo, é falsa a premissa de que o autor tria o direito de ser promovido logo após haver cumprido o período de quatro anos no mesmo posto.

A promoção depende de critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, não havendo direito subjetivo quanto a esse aspecto. Há apenas expectativa de direito, a realizar-se quando da existência de vaga - é imprescindível existir vaga disponível - e da decisão da Administração pelo seu preenchimento. Nesse contexto, não se poderia impor à Administração a atitude de promover o autor.

Não pode o Poder Judiciário substituir-se à Autoridade Administrativa para avaliar a conveniência e a oportunidade na prática do ato administrativo, que no caso se caracteriza como ato discricionário.

Os atos do Poder Público estão sujeitos ao controle pelo Poder Judiciário apenas quanto à legalidade de seus elementos de constituição válida, como a competência, a forma, os motivos e a finalidade.

Com efeito, não há direito adquirido do autor às promoções pretendidas, porquanto não comprova fazer jus a elas.”

Ponho-me de acordo com a sentença proferida.

No tocante à prescrição, cinge-se a controvérsia à incidência ou não do disposto na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça ("Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação"). 

A jurisprudência do STJ é no sentido da inaplicabilidade do referido enunciado sumular na hipótese de pretensão de retificação de data de promoção de militar:

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AFASTADA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL DO ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. 1. O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STJ, segundo a qual a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula nº 85/STJ. 2. A pretensão de revisão de ato administrativo de promoção de militar observa o prazo prescricional quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Agravo regimental desprovido.”

(STJ; AgRg-EDcl-AREsp 225.949; Proc. 2012/0188330-4; SC; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Conv. Olindo Menezes; DJE 28/10/2015);

"AGRAVO REGIMENTAL. Administrativo. Militar. Promoção na carreira. Ato de efeitos concretos. Prescrição do fundo de direito. Agravo regimental provido para anular decisão agravada e dar provimento aos recursos especiais dos recorrentes.”

(STJ; AgRg-REsp 1.522.949; Proc. 2015/0066275-7; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 25/09/2015);

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTO GENÉRICO. SÚMULA Nº 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211 DO STJ. MILITAR. PRETENSÃO DE REVISÃO DE ATO DE REFORMA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. A alegada ofensa ao art. 535 do CPC foi apresentada de forma genérica pelo recorrente, tendo em vista que não demonstrou, de maneira clara e específica, a ocorrência de omissão no julgado, atraindo, assim, o enunciado da Súmula nº 284 da suprema corte. 2. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, parte da legislação infraconstitucional tida por malferida deixou de ser apreciada pela instância ordinária, atraindo a incidência da Súmula nº 211 desta corte. 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que em demandas em que se busca a revisão de ato de reforma de militar, com promoção a posto superior, aplica-se a prescrição de fundo de direito. 4. A caracterização do dissídio jurisprudencial demanda a realização do confronto analítico entre as conclusões dos arestos confrontados, não se mostrando suficiente para tal a simples transcrição dos julgados tidos como divergentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STJ; AgRg-AREsp 640.777; Proc. 2015/0001167-7; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 12/06/2015)"

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO. RETIFICAÇÃO DAS DATAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária na qual o autor, militar da reserva, requer a revisão dos atos de promoção no curso da carreira de militar, para que sejam retificadas as datas de suas promoções, respeitando-se o interstício mínimo de dois anos, e para que seja promovido ao posto de capitão desde 11/12/1982. Como consequência, pleiteia o ressarcimento de seus prejuízos financeiros. 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, nos casos em que se pretende reexaminar ato de reforma de militar com sua promoção a posto superior na carreira e, como mera consequência do deferimento do pedido de promoção, rever seus proventos da inatividade, a prescrição aplicável é de fundo do direito, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Sendo assim, afasta-se a aplicação da Súmula nº 85/STJ, impondo-se o reconhecimento da prescrição do fundo de direito. 4. Agravo regimental não provido.”

(STJ; AgRg-EDcl-AREsp 313.840; Proc. 2013/0100346-0; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 19/03/2014).

No mesmo sentido é a jurisprudência desta E. Corte:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO. PROMOÇÃO. MILITAR. 1. Em atenção aos princípios da fungibilidade recursal e da economia processual, admite-se o recebimento de embargos de declaração como agravo regimental, nas hipóteses em que se verificar o caráter exclusivamente infringente do recurso interposto (stj, EERESP n. 1125154, Rel. Min. Mauro Campbell marques, j. 16.12.10; EDRESP n. 1031747, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 02.12.10; EDAG n. 1332421, Rel. Min. Castro Meira, j. 02.12.10 e TRF da 3ª região, AI n. 2010.03.00.020929-9, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 11.04.11). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é no sentido de que, nas ações em que o militar postula sua promoção, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso do prazo de mais de cinco anos contados da lesão do direito (STJ, AGRG no ARESP n. 311545, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 16.05.13; EDCL no ARESP n. 289459, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 19.03.13; AGRG nos EDCL no ARESP n. 235824, Rel. Min. Castro Meira, j. 08.02.13; AGRG nos EDCL no ARESP n. 250265, Rel. Min. Humberto Martins, j. 07.02.13; AGRG nos EDCL no RESP n. 1338066, Rel. Min. Napoleão nunes maia filho, j. 27.11.12). 3. Como assinalado na decisão recorrida, está prescrito o próprio fundo de direito, pela inércia dos autores em promover a ação no prazo correspondente, contado da lesão a seu direito subjetivo, tendo em vista a propositura da ação em 28.06.12, e a pretensão de Shiguero Hayashi e de Maurício Mol Marcelo de serem promovidos à graduação de capitão, respectivamente em 14.07.95 e 11.07.99, mediante o cumprimento de interstício de dois anos em cada graduação ou posto. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental não providos.”

(TRF 3ª R.; EDcl-AC 0011765-59.2012.4.03.6100; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. André Custódio Nekatschalow; Julg. 17/02/2014; DEJF 26/02/2014; Pág. 548);

"AGRAVO LEGAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. REVISÃO DE ATO DE REFORMA. RETIFICAÇÃO DE DATAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. Trata-se de pedido de retificação de data de promoção, pois esta teria sido feita com interstício de sete anos, quando a legislação aplicável prevê interstício de apenas quatro anos. 2. Aplicando-se a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de justiça, teria ocorrido apenas prescrição sobre as parcelas anteriores ao prazo quinquenal. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é pacífica, entretanto, no sentido de que essa Súmula não se aplica aos casos em que se trata de revisão de ato de reforma. Precedentes. 4. Agravo legal a que se nega provimento.”

(TRF 3ª R.; AL-AC 0000142-41.2012.4.03.6118; SP; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Luiz de Lima Stefanini; Julg. 18/08/2015; DEJF 27/08/2015; Pág. 147).

No caso dos autos, as promoções ocorreram em 29/06/1990, 01/08/1996, 30/07/2003 e 01/04/2010. Ajuizada a ação em 25/10/2012, configura-se a prescrição do fundo de direito sobre os atos de promoção ocorridos anteriormente a 25/10/2007, destarte remanescendo para análise somente a promoção ocorrida em 01/04/2010.

Passando ao exame do mérito, anoto que os arts. 59 e ss. da Lei 6.880/1980 estabelecem as condições para as promoções militares, a antiguidade não sendo o único critério a ser observado. In verbis:

“Art. 59. O acesso na hierarquia militar, fundamentado principalmente no valor moral e profissional, é seletivo, gradual e sucessivo e será feito mediante promoções, de conformidade com a legislação e regulamentação de promoções de oficiais e de praças, de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado de carreira para os militares.

Parágrafo único. O planejamento da carreira dos oficiais e das praças é atribuição de cada um dos Ministérios das Forças Singulares.

Art. 60. As promoções serão efetuadas pelos critérios de antigüidade, merecimento ou escolha, ou, ainda, por bravura e post mortem .

§ 1º Em casos extraordinários e independentemente de vagas, poderá haver promoção em ressarcimento de preterição.

§ 2º A promoção de militar feita em ressarcimento de preterição será efetuada segundo os critérios de antigüidade ou merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido, na época devida, pelo critério em que ora é feita sua promoção.”

Isto posto, a jurisprudência vem entendendo pela inexistência de direito subjetivo de promoção a militar pelo simples cumprimento do prazo mínimo para promoção.

Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Depreende-se da leitura do acórdão impugnado que o Tribunal a quo utilizou os seguintes argumentos para fundamentar seu decisum: a) é caso de prescrição do próprio fundo de direito; b) não há condições de se afirmar que o Autor tenha preenchido todos os requisitos para a promoção (incluído o de antiguidade), previstos na legislação militar; c) o militar não tem direito adquirido a regime jurídico, pelo que é descabida a pretensão de manutenção das normas vigentes quando da incorporação do autor à Força Aérea Brasileira, durante toda a sua carreira no serviço militar; d) o período mínimo em que o militar deverá permanecer obrigatoriamente em cada graduação para ser promovido não confere direito automático à promoção; e) não se verifica o direito do autor à retificação das datas de suas promoções baseado no princípio da isonomia; e f) o autor não comprovou que tenha sido de alguma forma preterido. 2. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para firmar seu convencimento não foi inteiramente atacada pela parte recorrente e, sendo apta, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. 3. Ademais, a revisão do entendimento adotado no acórdão recorrido implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido.”

(REsp 1607545/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 09/09/2016);

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. TAIFEIRO DA AERONÁUTICA. PORTARIA Nº R-46. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PROMOÇÃO. REQUISITOS ESSENCIAIS. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos dos artigos 15 a 20 do Regulamento de Promoções de Graduados da Aeronáutica (Decreto nº 881/93), o interstício é apenas um dos requisitos que integram as condições de acesso, compreendendo-se, também, o fator aptidão física; satisfação do conceito profissional, moral, e o comportamento militar. 2. Consoante jurisprudência do STJ, se faz necessário o preenchimento dos requisitos correspondentes para a promoção de Taifeiro a graduação de suboficial. 3. A exigência desses requisitos é de competência exclusiva da Administração, porque relacionados a juízos de conveniência e oportunidade, cujas análises são vedadas ao Poder Judiciário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no Ag 1105062/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 19/04/2010);

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. TAIFEIRO DA AERONÁUTICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO COMANDANTE DA AERONÁUTICA. REJEIÇÃO. ACESSO À GRADUAÇÃO MAIS ELEVADA. REQUISITOS ESSENCIAIS CUJA AFERIÇÃO ENCONTRA-SE NO JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O impetrante insurge-se contra a Portaria R-46/GCI, de 10/2/2003, do Comandante da Aeronáutica, que elevou o interstício de 4 (quatro) para 7 (sete) anos, para fins de ingresso de Taifeiros em Quadro de Acesso. Preliminar de ilegitimidade passiva de referida autoridade rejeitada. 2. O acesso do Taifeiro aos graus hierárquicos mais elevados condiciona-se ao preenchimento de requisitos essenciais, dentre os quais os de conceitos profissional e moral e comportamento militar, insuscetíveis de aferição pelo Poder Judiciário, porque inerentes ao poder discricionário, não sendo o interstício o único considerado para tal finalidade, nos termos do art. 15 do Decreto 881, de 23/7/1993. 3. Segurança denegada.”

(MS 10.475/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2006, DJ 02/08/2006, p. 216);

“ADMINISTRATIVO. MILITAR. SARGENTOS DA AERONÁUTICA. RETIFICAÇÃO DE PROMOÇÃO. INSTERSTÍCIOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE. CRITÉRIOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRECEDENTES. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Acerca da promoção dos militares encontra-se preconizado nos artigos 59 e seguintes do Estatuto dos Militares, que compete a cada Comando Militar o planejamento da carreira de seus Oficiais e Praças, bem assim que a promoção é um direito do militar e que a mesma será feita em conformidade com a legislação e regulamentação de promoções de Oficiais e de Praças, demonstrando o caráter discricionário da Administração Militar em estabelecer os requisitos para a promoção. 2. Do referido dispositivo se infere que a promoção do militar é direito que pressupõe a verificação das condições e limitações impostas na legislação e regulamentação específicas. Portanto, os critérios para a promoção do militar devem estar em conformidade com a legislação e regulamentação pela Administração Militar. 3. Da simples observação do texto legal, especialmente os §§ 5º e 6º, do art. 16, da Lei 6.880/80 encontra-se prevista a diferenciação das carreiras a qual pertence o militar e permite-se que sejam estabelecidos critérios diferenciados, em decorrência das especificações e funções exercidas pelos ocupantes dos diversos cargos militares sendo possível que graduações hierarquicamente equivalentes pertençam a carreiras distintas, de acordo com o quadro que integrem e as funções que desempenham (§6º). 4. A Lei nº 5.821/72, por seu turno, estabelece os critérios e as condições que asseguram aos Oficiais da ativa (militares de carreira) o acesso na hierarquia militar, mediante promoções, de forma seletiva, gradual e sucessiva. Prevê, ainda que, para as vagas de Oficiais Superiores, as promoções se darão pelos critérios de antiguidade e de merecimento, de acordo com uma proporcionalidade entre elas, estabelecida na regulamentação respectiva de cada Força Armada (alínea b, do artigo 11). 5. A promoção ao posto de Oficial Superior que não constitua o último, deve obedecer às vagas disponíveis para cada critério - merecimento e antiguidade. Inexiste, pois, obrigatoriedade de oferecimento simultâneo de vagas para os dois critérios, tanto é assim que a proporcionalidade entre esses deve ser observada no ano e não em cada data específica para a promoção. 6. Não se verifica ilicitude na conduta da Administração Pública, eis que, não há direito adquirido à promoção na carreira militar, de modo que a ascensão nos diversos graus hierárquicos, por antiguidade ou por merecimento, retratam nas necessárias diretrizes de gestão de pessoal, submetidas aos parâmetros de eficiência e de preparação de cada Força Militar, cabendo ao Judiciário intervir tão somente quando houver lesão a direito, o que não ocorre nestes autos. 7. As promoções não decorrem automaticamente do cumprimento de interstício mínimo, que é apenas um dos requisitos a ser considerado para a promoção à graduação superior, uma vez que é necessária ainda a satisfação de outros requisitos, conforme os parâmetros legais e, mormente de acordo com os critérios discricionários da Administração Militar. 8. Não se aplica para a hipótese o princípio da isonomia, porquanto não há igualdade de situações, da mesma forma que não merece guarida o argumento de que o referido direito fora reconhecido em decisões judiciais favoráveis, uma vez que devem ser observados os limites subjetivos da coisa julgada, não se estendo a terceiros, de forma que deve ser mantida a sentença. 9. Forçoso concluir que o art. 50 da Lei n° 6.880/80 não garante ao militar direito absoluto à promoção. Cria apenas uma expectativa de direito a ser atendida após o preenchimento dos requisitos previstos na legislação e na regulamentação específica. Precedentes STJ. 10. Conforme bem observado pelo Magistrado de piso, deve prevalecer "o mérito do ato administrativo, de atribuição exclusiva da Administração Militar, cabendo ao Poder Judiciário fiscalizar apenas a legalidade do procedimento, não podendo impor critérios técnicos ou acadêmicos em assunto que depende de escolhas legalmente embasadas. Nessa medida, não havendo patente ilegalidade no ato praticado pela Administração Militar, milita em seu favor a autonomia na avaliação dos critérios elencados no art. 31, §2º da Lei 5.821/72, vedada a substituição do Poder Judiciário." 11. Apelação não provida.”

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2181565 - 0023610-20.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 21/05/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/06/2019).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.

Peixoto Junior

Desembargador Federal Relator