APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009976-68.2016.4.03.6105

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: TRIANGULO DISTRIBUIDORA DE PETROLEO EIRELI

Advogados do(a) APELANTE: MAURO RAINERIO GOEDERT - SP324502-S, DANILO FERRAZ MARTINS VEIGA - SP39758-A, PAULO ROBERTO FRANCISCO - SP137686-A
APELADO: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS

V O T O

Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

As alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 

Com efeito, não houve omissão, contradição ou obscuridade, vícios que nem de longe se evidenciam na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que:

“[...] a Agência Nacional do Petróleo - ANP é autarquia especial, instituída pela Lei 9.478/1997, com a finalidade de promover a regulação, contratação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, sendo que dentre as suas atribuições encontra-se a de regular as atividades relacionadas ao transporte, distribuição e comercialização de combustíveis, conforme disposto nos artigos 7º, e 8º, I, XV, XVI, e XVII, do supracitado dispositivo legal:

"Art. 7º Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

(...)

Art. 8º A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:

I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; (...)

XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios;

XVI - regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, à importação, à exportação, à armazenagem, à estocagem, ao transporte, à transferência, à distribuição, à revenda e à comercialização de biocombustíveis, assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios;

XVII - exigir dos agentes regulados o envio de informações relativas às operações de produção, importação, exportação, refino, beneficiamento, tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, destinação e comercialização de produtos sujeitos à sua regulação;"

Ademais, a Lei 9.847/1999 que dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis, a ser exercida pela própria ANP, ou, mediante convênios celebrados com órgãos da administração pública direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, vez que considerada de utilidade pública."

Asseverou-se, a respeito, que:

"Assim, o poder normativo conferido à autarquia, inerente à atuação das agências reguladoras em geral, autoriza a edição de atos normativos infralegais, como a Resolução ANP 15/2006, cujo artigo 2º prevê a comercialização exclusiva de óleo diesel do tipo D (Metropolitano) nas cidades relacionadas no Regulamento Técnico ANP 02/2006, sendo proibida, portanto, a distribuição e venda de óleo Diesel tipo B (Interior) nestas localidades.

No caso, pleiteou-se a nulidade do PA 48621.000493/2017, pois a infração cominada não tem respaldo na legislação em que se fundamentou, considerado, pois, o disposto no artigo 3º, XI, da Lei 9.847/1999.

A propósito, consta do auto de infração 220469 a imputação da seguinte conduta (ID 123749044, f. 22/5): 

"AUTO DE INFRAÇÃO: Em fiscalização realizada na date de 10/11/06, no Posto Revendedor operado pela empresa AUTO POSTO MIRAGE DE SUMARÉ LTDA., estabelecida à Rua José Maria Miranda, 331, Sumaré -SP, constatou-se que o referido revendedor varejista estava comercializando óleo diesel Interior através da bomba medidora série nº GJ3344, sendo que neste Município, onde está situado o revendedor, somente deve ser comercializado o óleo Diesel ou Mistura óleo Diesel/Biodiesel B2 tipo Metropolitano, cuja especificação como teor máximo total de enxofre é 500mg/Kg. Ficou assim caracterizado que o revendedor estava comercializando óleo Diesel ou Mistura óleo Diesel/Biodiesel B2 tipo Metropolitano em desacordo com as especificações estabelecidas na legislação vigente para a região onde está estabelecido e, consequentemente, impróprio para o consumo, sendo que o revendedor varejista é obrigado a somente comercializar, naquela região, óleo diesel do tipo metropolitano, garantindo assim a qualidade dos combustíveis automotivos comercializados, na forma da legislação específica. Convém salientar que tal produto estava armazenado no tanque do revendedor e havia sido fornecido por essa distribuidora conforme consta da Nota Fiscal nº 092179, emitida em 23/10/06 (cópia em anexo). Assim sendo, fica essa distribuidora autuada por ter comercializado combustível automotivo em desacordo com as normas estabelecidas sendo que: a) o produto comercializado deve estar de acordo com as especificações vigentes; b) a Distribuidora obriga-se a garantir a qualidade e a quantidade dos combustíveis, quando transportados sob sua responsabilidade; c) os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de qualidade dos produtos; d) é vedada a comercialização de combustíveis que não se enquadrem nas especificações vigentes." [...] (grifos nossos)

O artigo 3º, XI, da Lei 9.847/1999, versado na autuação, dispõe:

Art. 3^o  A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes: [...]

XI - importar, exportar e comercializar petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis fora de especificações técnicas, com vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor:  [...]  

Embora impugnada tal capitulação legal, a própria autarquia, oportunamente, alterou a fundamentação legal contida no auto de infração exatamente para enquadrar a conduta no artigo 3º, II, da Lei 9.847/2009, o que não ensejou, por si, prejuízo ao embargante, vez que, na defesa administrativa, confessou ter realizado, embora apresentando justificativas, os atos descritos no AI 200469 (idem, f. 95-100), restando claro, ademais, que a acusação refere-se a fatos determinados e específicos, cujo enquadramento legal pode ser alterado a tempo e modo, como ocorreu na espécie."

Consignou, o acórdão, ademais, que:

"Cumpre asseverar, ainda, que os fatos consignados no auto de infração gozam de presunção de legitimidade e veracidade, pois decorrem de ato administrativo, subscrito por agente público que ostenta fé pública, cabendo, assim, ao autuado o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do respectivo direito, o que não restou demonstrado na via administrativa, apesar de ter sido concedido amplo direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido, o seguinte precedente da Turma:

ApCiv 0000291-91.2012.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, e - DJF3: 27/01/2020: "  ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO. LEI 9.847/99. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. LEGALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de ação ajuizada com o fito de obter a anulação do auto de infração nº 068.303.201034.321336, lavrado pela ANP, em razão de suposta infração ao disposto no artigo 1º da Portaria DNC nº 07/1993, e no artigo 3º, VI, da Lei nº 9.847/99. 2. Dentre as atribuições da Agência Nacional do Petróleo - ANP está a de regular e fiscalizar diretamente e de forma concorrente as atividades da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato. 3. A Lei nº 9.847/99 estabelece a imposição de multa em caso de não apresentação, na forma e no prazo previstos na legislação, dos documentos comprobatórios da comercialização de petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis. 4. O autor, in casu, exerceu seu direito ao contraditório e à ampla defesa, apresentando defesa administrativa, alegações finais e recurso administrativo, inexistindo qualquer ilegalidade na autuação em comento, bem como na imposição da pena de multa, que, inclusive, foi aplicada no mínimo legal. 5. O Decreto n° 2.953/99, que trata sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis, prevê que "as incorreções ou omissões do auto não acarretarão sua nulidade, quando deste constarem elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a defesa do infrator". 6. A fixação dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC/973 – diploma legal em vigor à época da prolação da sentença -, não se mostra exorbitante, considerando que a demanda foi ajuizada há sete anos.  7. Apelação desprovida."

Ainda, restou devidamente assentado no acórdão que:

"No tocante à majoração da multa, dispõe o artigo 4º da Lei 9.847/1999, in verbis:

"Art. 4º A pena de multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infrator e os seus antecedentes.

§ 1º A multa será recolhida no prazo de trinta dias, contado da decisão administrativa definitiva.

§ 2º O não-pagamento da multa no prazo estabelecido sujeita o infrator a:

I - juros de mora de um por cento ao mês ou fração;

II - multa de mora de dois por cento ao mês ou fração.

§ 3º Na hipótese de o autuado expressamente renunciar ao direito de recorrer da decisão proferida no processo administrativo, a multa poderá ser recolhida no prazo para a interposição do recurso com redução de trinta por cento.”

Neste colegiado tem sido assentado, a propósito, o entendimento de que, “quanto à fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais, como no caso em tela” (AC 0026400-17.2014.4.03.9999, Rel. Juiz Conv. MARCIO CATAPANI, e-DJF3 28/11/2018).

Não se verifica aplicação da multa para além da razoabilidade e proporcionalidade, pois afora o caráter punitivo e repressivo pela infração materializada, a multa também possui viés preventivo no que se refere à coerção sobre o comportamento do fornecedor dos produtos para que observe a legislação protetiva ao consumidor, tendo a autoridade administrativa declinado, no caso, motivação apta a justificar o critério de eleição da multa aplicável, inclusive quanto à exasperação da penalidade (ID 123749044, f. 125/134)."

Assim, foram observados os parâmetros dos artigos 3º, II, e 4º da Lei 9.847/1999, tendo sido aplicada multa no valor de R$ 40.000,00, que não se afigura desproporcional ou ilegal, tampouco possui caráter confiscatório, pois corresponde a apenas 0,8%, fração ínfima considerado o máximo que a legislação prevê (R$ 5.000.000,00), atendendo às finalidades legais da sanção, os parâmetros de arbitramento e os dados e as circunstâncias fáticas do caso concreto."

Como visto, ao contrário do alegado, todos os pontos foram decididos, de forma clara e lógica, adotando fundamentação expressa, rejeitando-se, assim, o prejuízo em virtude do erro no enquadramento legal, pois a prova dos autos revelou que foi admitida a prática da conduta pela própria infratora, ainda que buscando justificá-la, sendo a imputação referente a fatos, cujo enquadramento legal pode ser alterado a tempo e modo, inexistindo nulidade ou ilegalidade e, menos ainda, vício a ser tratado na via dos embargos de declaração. 

Também assim quanto à multa, prevista entre o mínimo de R$ 20.000,00 e o máximo de R$ 5.000.000,00, nos termos do artigo 3º, XI, da Lei 9.847/1999, e que foi majorada em 100% em razão do porte econômico da autuada, dentro do que prescrevem os artigos 4º da Lei 9.847/1999 e 2º e 4º da Portaria ANP 122/2008. A proporcionalidade exigida entre o valor da multa e a capacidade econômica do infrator destina-se a assegurar a eficácia da sanção na sua finalidade repressiva e preventiva, sendo este critério o expressamente preponderante, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Portaria ANP 122/2008, que assim dispõe: 

"Art. 4º Ao fixar a multa aplicável ao caso, o Julgador observará os critérios do art. 2º, bem como o Verbete correspondente à infração.

§ 1º A gradação será estabelecida em percentuais, para aplicação de cada critério do art. 2º, tendo por base o valor mínimo estabelecido para cada inciso do art. 3º da Lei nº 9.847/1999.

§ 2º No cálculo da pena de multa, a capacidade econômica do autuado poderá reduzi-la, quando for demonstrado que o mesmo não tem condições de arcar com pena superior sem prejuízo de suas atividades.

§ 3º Em qualquer caso, poderá o julgador aplicar raciocínio diverso, desde que se mostre convencido de que o valor da multa a que chegou é suficiente para atender sua finalidade repressiva e preventiva, expondo seus motivos na peça de decisão."

Encontra-se, pois, justificada a multa fixada em R$ 40.000,00, pouco acima do mínimo legal, frente à condição econômica da infratora, correspondendo à fração percentual mínima do teto a que se refere a legislação, atendendo-se, com o valor cominado, às finalidades legais da sanção, parâmetro preponderante do arbitramento, como foi previsto, inclusive, no artigo 4º da Portaria ANP 122/2008, ato normativo que, de forma alguma, foi violado. 

O acórdão embargado expôs a motivação bastante à decretação da improcedência do pedido formulado, não se cogitando, assim, de vício sanável na via eleita, dado que referente à irresignação, por suposto error in judicando.

Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas apontadas (artigos 2º, 3º, e 5º, parágrafo único, da Portaria ANP 122/2008) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.