V O T O

EXMA. SRA. DRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA (Relatora):

A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias é regida pela Lei 6.830/80 e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil.

A Lei de execução Fiscal não disciplina os efeitos do recebimento dos embargos à execução e a Lei nº 11.382/06 previu, como regra, que os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

Excepcionalmente, o legislador previu a possibilidade do Juízo, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (artigo 919, § 1º, do CPC).

Assim sendo, mister observar que a Lei nº 11.382/06, a qual alterou dispositivos do CPC relativos ao processo de execução, instituiu o art. 739-A, hoje previsto no artigo 919, cujo "caput" possui a seguinte redação:

"Art. 919. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo."

Prevê, no entanto, o § 1º, a possibilidade do Juízo "a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes."

Assim, persiste a possibilidade de suspensão da execução fiscal, mas deixou de ser regra geral e decorrência automática do oferecimento da garantia. Para a hipótese, necessária não apenas a garantia da execução, mas também o requerimento do embargante, e a análise da probabilidade os fundamentos pelo magistrado, além do risco de grave dano de difícil ou incerta reparação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DO ART. 739-A, § 1º, DO CPC. RESP 1.272.827/PE, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C, CPC. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO EFEITO SUSPENSIVO PRETENDIDO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência do STJ, consolidada no julgamento do Recurso Especial 1.272.827/PE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que o art. 739-A do CPC aplica-se às execuções fiscais e a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do Devedor está condicionada ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia da execução; verificação, pelo juiz, da relevância da fundamentação (fumus boni iuris) e da ocorrência de grave dano de difícil ou incerta reparação que o prosseguimento da execução possa causar ao executado (periculum in mora).

2. No caso, o Tribunal de origem indeferiu a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, por concluir pela inexistência desses requisitos. Nesse contexto, rever a posição do órgão julgador a quo implica, necessariamente, reexame do quadro fático-probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de recurso especial, pela Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1351772 / RS, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgamento em 14/10/2014, publicado no DJe de 22/10/2014)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.

1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73) nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791.

2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696.

3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa.

4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias.

5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.

7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do 'Diálogo das Fontes', ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no Resp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins, DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008.

8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no Resp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.

9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008."

(REsp 1272827/PE, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgamento em 22/05/2013, publicado no DJ de DJe 31/05/2013)

Desta forma, verifica-se que o art. 919 do CPC é aplicável à espécie, tal qual ocorria no artigo 739-A.

No presente caso, denota-se não terem sido preenchidos, "a priori", os requisitos legais a ensejar a suspensão da execução fiscal, apesar da garantia, eis que ausente a relevância da fundamentação.

Ressalto que o levantamento da importância devida somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado de eventual sentença de improcedência não se podendo falar em risco de dano grave ou de difícil reparação.

Transcrevo trecho da bem lançada decisão atacada:

“...

Recebo a petição doc id 12079126 como aditamento à petição inicial e determino o prosseguimento do feito com a versão da petição inicial digitalizada, conforme indicou o embargante. 

Recebo os embargos, eis que tempestivos. 

Por força do artigo 919, §1.º, do CPC/2015, aplicável às execuções fiscais, poderá o juízo suspender o curso da execução, a requerimento do embargante nos autos de embargos à execução, desde que presentes três requisitos: a) garantia do Juízo; b) relevância dos fundamentos; c) perigo de dano grave e de difícil ou incerta reparação. 

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo da controvérsia STJ, REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013, em relação ao anterior artigo 739-A do CPC/1973 e sua aplicação aos embargos à execução fiscal. No mesmo sentido continua decidindo em embargos à execução quanto à aplicação do artigo 919, §1º do CPC/2015 (STJ, REsp 1731508/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 24/05/2018; STJ, AgInt no REsp 1651168/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017).

No caso dos autos, a execução encontra-se garantida. O embargante apresentou apólice de seguro garantia judicial nos autos da execução fiscal nº 5001150-46.2018.403.6121 (doc id 11196173 – pág. 01/19), com aceitação pela Fazenda Nacional (doc id 11196174 – pág. 1/4).

No entanto, não vislumbro relevância jurídica nos fundamentos deduzidos nos embargos, ao menos na análise perfunctória cabível neste momento processual. Senão vejamos.

O procedimento fiscal que deu ensejo ao crédito tributário ora disputado apurou as seguintes infrações abaixo descritas (fls. 111/115):

002- MULTAS PROPORCIONAIS

        OMISSÃO/ERRO NOS DADOS FORNECIDOS EM MEIO MAGNÉTICO

Multa regulamentar, equivalente a 5 (cinco) por cento sobre o valor da operação omitida em sistema de processamento de dados – ano 2004. Dado o valor ter ultrapassado o limite máximo de 1 (um) por cento do faturamento, a multa lançada obedece este limite.

Data                               Valor Multa Regulamentar

15/12/2009            R$ 383.795,75

Enquadramento legal

Arts. 11 e 12, inciso II, da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pelo art. 72 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001 e reedições;

Art. 504, inciso II, c/c art. 318 do Decreto nº 4.544/02 (RIPI/02)

003- MULTAS PROPORCIONAIS

         FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO

Multa regulamentar pela não apresentação dos arquivos magnéticos do ano 2005.

Data                     Valor Multa Regulamentar

15/12/2009            R$ 494.267,54

Enquadramento legal

Arts. 11 e 12, inciso III, da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pelo art. 72 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001 e reedições;

Art. 504, inciso III, c/c art. 318, do Decreto nº 4.544/02 (RIPI/02)

Nota-se que as multas lançadas referem-se ao descumprimento de obrigações acessórias autônomas, por constituírem infração à lei, o que, de fato, resulta na imposição de pena pecuniária, independentemente da intenção do agente, da existência de prejuízo ao Erário ou, ainda, dos efeitos de eventual ocorrência de fato gerados do tributo.

A lei não condiciona a imposição da penalidade à verificação de prejuízo efetivo aos cofres públicos ou à apuração da intenção do agente, consoante o disposto no artigo 136 do CTN, pois os prejuízos à administração fiscal foram ponderados previamente pelo legislador ao prever tais infrações.

Outrossim, conforme relatório fiscal, resta clara a forma de cálculo das multas impostas nos itens 2 e 3 do auto de infração acima destacados (fls. 136), in verbis:

“(...)

Como vemos, todos os arquivos de 2004, os que foram entregues, apresentaram erros e omissões. Em uma magnitude que, a lançar a multa prevista, ultrapassaríamos o valor estabelecido pelo final do inciso antes transcrito – “limitada a um por cento da receita bruta” – faturamento em fls. 171.

Razão de estarmos cobrando 1 (um) por cento do faturamento no ano de 2004.

No que se refere ao arquivo do ano de 2005, conforme Termo antes transcrito, em seu item 11, fls. 138, Dow não apresentou o mesmo, visto não ter tido sucesso na autenticação/validação através do SINCO.

Aplicável, portanto, a multa prevista no inciso I do dispositivo legal antes mencionado. Valor base em planilha de fls. 173.”

Depreende-se, do acima exposto, que a autoridade fiscal forneceu as razões e as bases de cálculo que respaldam os valores das multas aplicadas, razão pela qual, em sede de cognição sumária, não vislumbro nulidade no lançamento por suposta ausência de liquidez e certeza.

Ademais, a parte embargante não aponta qualquer equívoco no valor do faturamento considerado como base de cálculo das multas objeto da autuação.

A autenticação/validação através do Sistema Integrado de Coleta – SINCO deve ser observada pelas pessoas jurídicas que utilizarem os sistemas de processamento eletrônico de dados, caso da parte embargante, pois viabiliza identificar, de forma única e inequívoca, os arquivos digitais fornecidos, consoante o disposto no artigo 11 da Lei nº 8.218/91 e Instrução Normativa SRF nº 86/2001, o que, inclusive, vai de encontro ao interesse do contribuinte, pois garante a integridade dos documentos encaminhados ao Fisco.

Não visualizo cerceamento ao direito de defesa por exiguidade na concessão de prazos para cumprimento das determinações no curso da fiscalização, posto que, da análise sumária do procedimento administrativo juntado aos autos, nota-se que houve concessão de prazos razoáveis e, inclusive, prorrogação de ofício. Nesse sentido, transcrevo trecho do voto exarado no acórdão nº 11-49.127 (fl. 472):

“53. Por fim, constato ser inconsistente a alegação de que não teria sido observado o prazo normativo para a apresentação dos arquivos de que trata supradita instrução normativa.

54. Com propriedade, assim dispõe o art. 11, da Lei nº 8.218, de 29/08/1991, sobre a apresentação de referidos arquivos digitais:

“Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Vide Mpv nº 303, de 2006)

(...)

§3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados”

(g.n.)

55. Com fundamento na autorização legal acima, a então Secretaria da Receita Federal expediu a IN SRF nº 86/2001, cujo art. 2º deste modo preconiza:

“Art. 2 As pessoas jurídicas especificadas no art. 1 , quando intimadas pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal, apresentarão, no prazo de vinte dias, os arquivos digitais e sistemas contendo informações relativas aos seus negócios e atividades econômicas ou financeiras” (g.n.)

56. Note-se que o dispositivo legal assinala o prazo de 20 (vinte) dias, sem cogitar, como pretende fazer crer a defendente, que tal prazo pudesse ser prorrogado por igual período.

E mesmo que se tratasse de prazo de 20 dias prorrogável por igual período, obviamente tal prorrogação dependeria de pedido expresso da interessada neste sentido - o que aqui não se evidenciou – e, ainda, de sua concessão pela autoridade fiscal.

57. Ora, in casu, conquanto, inicialmente, a Intimação nº 05, fl. 94 haja requerido, aos 06/11/2009, a apresentação dos supraditos arquivos no prazo de 10 (dez) dias, posteriormente, aos 26/11/2009, a Intimação nº 09, de fls. 109/111, estendeu tal prazo até 30/11/2009. Portanto, o prazo para entrega dos documentos foi, no final das contas, superior aos de 20 (vinte) dias previsto na legislação”.

Por fim, não vislumbro, em sede de juízo sumário, a presença de caráter confiscatório ou inobservância de proporcionalidade/razoabilidade na incidência de multa nos moldes legais, consoante dispõem os artigos 11 e 12, incisos II e III, da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pelo art. 72 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001 e reedições.

Apesar do elevado valor da multa aplicada, a previsão legal de imposição de multa limitada a 1% (um por cento) da receita bruta da pessoa jurídica em decorrência de omissão ou prestação incorreta de informações relativas a registros e respectivos arquivos, assim como em razão da não apresentação de registros e respectivos arquivos, atende às finalidades da sanção.

Com efeito, a multa deflui de um comportamento do sujeito passivo da obrigação tributária não condizente com o que é predisposto na legislação e, portanto, visa exatamente penalizá-lo, de molde a prevenir o descumprimento dos encargos da lei tributária. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. MULTA. ART. 7º DA LEI Nº 10.426/2002. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. 1. O artigo 557 do Código de Processo Civil autoriza o Relator a julgar monocraticamente qualquer recurso - e também a remessa oficial, nos termos da Súmula nº 253 do Superior Tribunal de Justiça - desde que sobre o tema recorrido haja jurisprudência dominante do respectivo Tribunal ou de Tribunais Superiores, justamente a hipótese dos autos. 2. A apresentação da DCTF em tributos sujeitos à homologação constitui obrigação acessória e em caso de não apresentação no prazo assinalado, ou sua apresentação com incorreções ou omissões, ficará o infrator sujeito ao pagamento das multas previstas no art. 7º da nº 10.426, de 24 de abril de 2002. 3. Não é dado ao Poder Judiciário, sem que tenha sido declarada a inconstitucionalidade de texto de lei, "criar", como se legislador positivo fosse, uma nova regra de modo a diminuir ou afastar multa fiscal diversamente daquele já abrigado nas leis tributárias. Ademais, a multa de ofício tem caráter punitivo, objetivando, além de reprimir a conduta infratora, desestimular a evasão fiscal, o que impõe que o seu montante seja alto o suficiente para incentivar os contribuintes a cumprirem suas obrigações tributárias, não havendo que se cogitar, diante da finalidade da multa de ofício, em efeito confiscatório. 4. Tendo a requerente decaído integralmente do pedido deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios que foram fixados no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), devido ao valor elevado da causa, consoante o entendimento desta Sexta Turma, levando-se em consideração o trabalho realizado pelo patrono, o tempo exigido para seu serviço e a complexidade da causa, e à luz dos critérios apontados no § 3º, do art. 20, do Código de Processo Civil. 5. Agravo legal improvido.

(TRF3, ApCiv 0000793-95.2006.4.03.6114, Relator Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, Sexta Turma, data 21/01/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/02/2016)

Pelo exposto, diante da ausência de probabilidade do direito invocado, recebo os embargos, sem efeito suspensivo. Vista à embargada para impugnação, no prazo de quinze dias. Intimem-se.”

Destarte, não merece acolhida a pretensão deduzida neste recurso.

Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo de instrumento.

É como voto.

MARLI FERREIRA

  Relatora