APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000245-78.2018.4.03.6141

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ALEXANDRE PEIXOTO COTTA EIRELI - EPP

Advogado do(a) APELADO: ANNA CLAUDIA DE BRITO GARDEMANN - PR49894-A

V O T O

A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Mandado de Segurança impetrado por Alexandre Peixoto Cotta Eireli - EPP, objetivando, em suma, a sua inclusão no SIMPLES NACIONAL, ao argumento de que seu ingresso no aludido regime de tributação foi indevidamente indeferido com base nas disposições do artigo 3º, § 4º, inciso VII da Lei Complementar n. 123/2006, que dispõe que não poderá beneficiar-se do tratamento diferenciado do SIMPLES, a pessoa jurídica que participe do capital de outra pessoa jurídica.

Altercou o impetrante que, nada obstante participe do capital social da empresa G5 LITORAL TELECOM SPE LTDA, tal empresa se configura como sociedade de propósito específico, motivo pelo qual faz jus à inclusão no regime tributário diferenciado, à vista das disposições do artigo 3º, §5º, da Lei Complementar n. 123/2006.

E, apreciando a questão, o Juízo a quo, acolhendo os argumentos trazidos pela impetrante, concedeu a segurança, nos termos em que pleiteada.

Pois bem.

Dispõe a LC nº 123/2006, naquilo em que interessa ao deslinde do presente feito, que:

“(...)

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;

(...)

§ 5o O disposto nos incisos IV e VII do § 4o deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.

(...)

Art. 56.  As microempresas ou as empresas de pequeno porte poderão realizar negócios de compra e venda de bens e serviços para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 1º  Não poderão integrar a sociedade de que trata o caput deste artigo pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

§ 2º  A sociedade de propósito específico de que trata este artigo:

I - terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis;

II - terá por finalidade realizar:

a) operações de compras para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias;

b) operações de venda de bens adquiridos das microempresas e empresas de pequeno porte que sejam suas sócias para pessoas jurídicas que não sejam suas sócias;

III - poderá exercer atividades de promoção dos bens referidos na alínea b do inciso II deste parágrafo;

IV - apurará o imposto de renda das pessoas jurídicas com base no lucro real, devendo manter a escrituração dos livros Diário e Razão;

V - apurará a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep de modo não-cumulativo;

VI - exportará, exclusivamente, bens a ela destinados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que dela façam parte;

VII - será constituída como sociedade limitada;

VIII - deverá, nas revendas às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições realizadas para revenda; e

IX - deverá, nas revendas de bens adquiridos de microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições desses bens.

§ 3º  A aquisição de bens destinados à exportação pela sociedade de propósito específico não gera direito a créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§ 4º  A microempresa ou a empresa de pequeno porte não poderá participar simultaneamente de mais de uma sociedade de propósito específico de que trata este artigo.

§ 5º  A sociedade de propósito específico de que trata este artigo não poderá:

I - ser filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

II - ser constituída sob a forma de cooperativas, inclusive de consumo;

III - participar do capital de outra pessoa jurídica;

IV - exercer atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

V - ser resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

VI - exercer a atividade vedada às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional.

§ 6º  A inobservância do disposto no § 4º deste artigo acarretará a responsabilidade solidária das microempresas ou empresas de pequeno porte sócias da sociedade de propósito específico de que trata este artigo na hipótese em que seus titulares, sócios ou administradores conhecessem ou devessem conhecer tal inobservância.

§ 7º  O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo até 31 de dezembro de 2008.

(...)."

E, à vista da norma de regência, o magistrado a quo houve por bem julgar procedente o presente mandamus, ao argumento de que a participação da impetrante na empresa G5 Litoral Telecom SPE Ltda não é óbice à sua inclusão no SIMPLES Nacional, na medida em que a aludida empresa, como sociedade de propósito específico, preenche os requisitos previstos na alínea "a" do inciso II do § 2º do artigo 56 da LC nº 123/2006, na medida em que realiza operações de compras para revenda à impetrante.

De se notar, porém, que, conforme previsto no dispositivo alhures transcrito, além dos requisitos atinentes à finalidade da sociedade de propósito específico, previstos no inciso II do § 2º do artigo 56, também devem ser observadas as demais condições constantes nos outros incisos do indigitado § 2º, como por exemplo, apuração do imposto de renda com base no lucro real e que mantém a escrituração dos livros Diário e Razão (inc. IV); apuração do PIS  e da COFINS pelo modo não-cumulativo (inc. V); e observância de preços mínimos nas revendas à empresa sócia (inc. VIII).

Na espécie, nenhum desses outros requisitos restou demonstrado nos autos, impossibilitando, dessa forma, aquilatar se a empresa G5 Litoral Telecom SPE Ltda, se enquadra como sociedade de propósito específico, nos termos do artigo 56 da LC nº 123/2006.

Não se descure que se trata, na espécie, de mandado de segurança, ação que não admite dilação probatória e que, nessa condição, exige a demonstração, de plano, do direito líquido e certo vindicado que, uma vez não demonstrado, deve acarretar na denegação da segurança. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 16, 19% - URP DE ABRIL E MAIO/1988. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE ATESTE A EXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL.
(...)
II - O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória.
III - Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: RMS n. 53.908/GO, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 15/8/2017; RMS n. 53.918/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017.
IV - Os impetrantes não trouxeram aos autos documentos hábeis a comprovar a ausência da implantação, em seus vencimentos e vantagens, do prejuízo de 3,77%, relativo a 7/30 de 16,13% das URPs, dos meses de abril e maio de 1988, limitando-se à mera juntada de contracheques avulsos.
V - Desse modo, não é possível verificar, de plano, sem a necessária dilação probatória, a liquidez e a certeza do direito postulado. Nesse sentido: MS n. 24.106/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/5/2018, DJe 20/11/2018.
(...)
VII - Agravo interno improvido." (destaquei)
(AgInt no MS 23.895/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO POR TRIBUNAL DE CONTAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE AO TEMPO DA IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA.
(...)
2. O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.
3. 'Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.' (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. ed. Malheiros, 32ª edição, p. 34).

(...)

5. Se no momento da impetração, como destacado pelo próprio Tribunal de origem, não havia arcabouço probatório pré-constituído, não se verifica ilegalidade apta a justificar o reconhecimento de direito líquido e certo a amparar a pretensão do postulante.
6. Agravo Interno não provido."
(AgInt no RMS 63.456/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 09/12/2020)
 

Nesse contexto, à míngua da demonstração do alegado direito líquido e certo, de rigor a denegação da segurança.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação interposta, para reformar a sentença recorrida e denegar a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.