V O T O

Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.

No caso em tela, o pedido do autor foi para ser declarado o direito a aplicação da legislação pertinente art. 1º da Lei nº 1.234/50, jornada de 24 (vinte quatro) horas semanais, e, consequentemente, o pagamento das horas extras praticadas nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, por conta da imposição da jornada de 40 horas semanais, compreendido no reflexo de pagamento em férias, 13º salário, gratificações e adicionais, correções monetária desde a citação, verba essa que deverá ser apurada em ulterior fase de liquidação.

A sentença julgou o pedido parcialmente procedente para declarar o direito do autor o enquadramento no artigo 1º da Lei nº 1.234/50, com jornada de 24 horas semanais, sem prejuízo da remuneração, bem como condeno a União ao pagamento das horas extras realizadas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (prescrição quinquenal), com reflexos remuneratórios nas férias, 13º salário, gratificações e adicionais, tudo acrescido de correção monetária e de juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Observa-se que o acórdão deu parcial provimento à apelação da CNEN, para que fossem compensados do valor apurado e devido pela ré, os valores relativos à GEPR, pois se trata de gratificação devida como forma de compensar a exposição ao servidor, que exercia 40 horas semanais, ao período que ficava em contato com substâncias radioativas, sendo assim a redução da jornada de 24 horas era incompatível com a sua percepção. No restante o acórdão manteve a sentença.

Assiste razão à autora, no ponto, pois existentes a omissão e a contradição apontadas, na medida em que o julgado reconheceu o direito às horas extras excedentes às 24 horas semanais, no entanto, limitou o recebimento a 2 horas diárias, configurando-se contradição a ensejar o acolhimento parcial dos embargos de declaração para integrar o acórdão, sem conceder-lhe efeitos modificativos.

No tocante ao direito às horas extras, a legislação especial é clara ao estabelecer a carga horária máxima de 24 (vinte e quatro) horas semanais de trabalho, bastando, para tanto, a habitual exposição a radiações, motivo pelo qual advém o direito ao ressarcimento pelas horas extras trabalhadas.

Conforme a orientação sedimentada nesta 3ª Corte Regional, será devido o pagamento da totalidade das horas extras efetivamente trabalhadas, considerado que o empregador é quem deveria respeitar o limite imposto pela legislação vigente e que os documentos apresentados comprovam o labor em jornada muito superior.

O artigo 74 da Lei n. 8.112/90 estipula o limite máximo de duas horas extras por jornada de trabalho. No entanto, o serviço foi realizado por determinação e ciência da Administração, sendo o seu dever remunerar o servidor pelo eventual trabalho extraordinário, ainda que ultrapasse o limite máximo de duas horas por dia, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública.

No entanto, assiste razão no ponto o autor, eis que as horas a mais trabalhadas merecem ser indenizadas na forma equivalente as horas efetivamente laboradas pelo autor, ainda que ultrapassem o limite previsto no art. 74 da Lei 8.112/90.

Isto porque não seria razoável conceder o direito às horas extras com a limitação imposta pela lei, diante da finalidade protetiva da norma, sendo incompatível a interpretação mais prejudicial ao servidor.

Esse entendimento vem sido adotado pelas Turmas Regionais dos Tribunais Pátrios conforme os julgados abaixo, vejamos:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. EXPOSIÇÃO A RADIAÇÃO IONIZANTE. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. LEI N. 1.234/50. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO DAS HORAS EXCEDENTES. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou improcedente os pedidos de condenação da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN a reduzir sua jornada de trabalho, nos termos do art. 1º da Lei nº 1.234/50, e de efetuar o pagamento de horas extras, condenada a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

2. Conforme dispõe o artigo 1º Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento. Intelecção da Súmula 85 STJ.

3. Conforme os documentos anexados aos autos, o autor cumpria expediente de 40 horas semanais no IPEN. As atividades exercidas pelo Autor englobam atuação direta e habitual com raios x, substâncias radioativas e fontes de irradiação.

4. A Lei n. 1.234, de 14.11.1950, que conferiu vantagens aos servidores civis e militares que operam com raios-x e substâncias radioativas estabeleceu a jornada máxima de trabalho de 24 horas, além de gratificação e férias semestrais.

5. O artigo 74 da Lei n. 8.112/90 estipula o limite máximo de duas horas extra por jornada de trabalho. Contudo, se o serviço foi realizado por determinação e com a ciência da Administração, é seu dever remunerar o servidor pelo eventual trabalho extraordinário, ainda que ultrapasse o limite máximo de duas horas por dia, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração.

6. Nesta esteira, deverão ser indenizadas as horas excedentes trabalhadas, no caso, 16 horas semanais (diferença entre a jornada de 40 horas cumprida pelo autor e a legal reduzida de 24 horas), observada a prescrição quinquenal.

7. Considerando, ainda, que o autor foi efetivamente remunerado pelo total de 40 horas semanais, a quantia a ser indenizada cinge-se ao acréscimo de 50% sobre as 16 horas diárias excedentes trabalhadas no período, com reflexos remuneratórios nas férias, 13º salário, gratificações e adicionais.

8. Forma de atualização do débito: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adota-se o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

9. Recurso do autor provido.” (grifamos)

(TRF-3 - ApCiv: 50178722420184036100 SP, Relator: Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, Data de Julgamento: 04/05/2020, 1ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/05/2020)

“EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO EM C&T. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE OPERAÇÃO DIRETA E PERMANENTE COM RAIOS X E OUTRAS SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS. JORNADA DE TRABALHO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS LABORADAS ALÉM DA LIMITAÇÃO DE DUAS HORAS DIÁRIAS (ART. 74 DA LEI Nº 8.112/90). POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. 1. Hipótese em que se discute se autor, servidor da COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN, que trabalhava de modo não esporádico ou ocasional com equipamentos de Raios X e substâncias radioativas, faz jus à redução da carga horária para 24 (vinte e quatro) horas semanais, bem como ao pagamento de horas extras, inclusive as excedentes aos limites impostos pelo art. 74 da Lei nº 8.112/90 (máximo de duas horas diárias), pelo período em que exerceu tais funções em jornada de 40 (quarenta) horas semanais.

2. Comprovado nos autos que o servidor exerce efetivamente função que envolve operação direta e habitual com raios X ou substâncias radioativas, está ele submetido às regras da Lei nº 1.234/50, isto por que, dado o princípio da especialidade, ao incidirem distintas normas jurídicas sobre uma mesma situação, é de se prevalecer a legislação especial sobre a geral.

3. In casu, não se trata de exercício de um cargo específico, mas de exposição a uma determinada substância que, dado o grau de nocividade à saúde humana, justifica a adoção de medidas específicas para o seu desempenho.

4. O autor faz jus ao pagamento das horas laboradas em excesso à jornada especial de 24 (vinte e quatro) horas semanais, inclusive às que excedam à limitação imposta pelo art. 74 da Lei nº 8.112/90, uma vez que tal norma, criada para proteção do servidor, não pode ser utilizada em seu desfavor. Precedentes desta Corte Regional: Processo nº 08035670520134058300, AC, Rel. Des. Federal Manoel Erhardt, 4ª Turma, j. 13/12/2019; Processo nº 08002802920164058300, APELREEX, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma, j. 18/12/2018.

5. Conforme entendimento pacificado no Eg. STJ em relação a honorários advocatícios, o marco temporal para a aplicação das regras do CPC/2015 é a prolação da sentença. Correta, portanto, a sentença proferida na vigência do novo Código, que fixou os honorários com base nas regras nele estabelecidas.

6. Apelação do autor provida. Apelação da CNEN improvida.” (grifamos)

(TRF-5 - Ap: 08017379620164058300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), Data de Julgamento: 30/07/2020, 1ª TURMA)

Quanto aos demais tópicos alegados, as omissões não merecem ser acolhidas eis que restou expresso no acórdão que em relação aos servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, existe norma específica tratando da matéria, razão pela qual mister a aplicação da norma que institui “regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho”.

Outrossim, elucidou o julgado, que a Lei n.º 8.112/90, em seu art. 19, com a redação conferida pelo art. 22 da Lei n.º 8.270/91 estabelece: "Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)”.

A decisão embargada bem observou, que o § 1º do mesmo dispositivo prescreve que o “ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. O § 2º esclarece que o disposto no artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)".

Asseverou ainda o julgado, que o Decreto n.º 1.590, de 10 de agosto de 1995, que dispõe acerca da jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais (art. 1º, incisos I, II e, parágrafo único), estatui que a jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, será de oito horas diárias e, a carga horária de quarenta horas semanais, exceto nos casos previstos em lei específica, para os ocupantes de cargos de provimento efetivo, regime de dedicação integral, quando se tratar de servidores ocupantes de cargos em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento superiores, cargos de direção, função gratificada e gratificação de representação, sem prejuízo da jornada a que se encontram sujeitos, os servidores referidos no inciso II poderão, ainda, ser convocados sempre que presente interesse ou necessidade de serviço." 

Conforme desenvolveu o decisum, a Lei n.º 1.234/50, que confere direitos e vantagens a servidores que operam com Raios-X e substâncias radioativas, assim previu no art. 1º que todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a: a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho; b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis; c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.

A matéria foi tratada de forma clara, e conforme consta no acórdão, o artigo 4º estabelece que não serão abrangidos por esta Lei: a) os servidores da União, que, no exercício de tarefas acessórias, ou auxiliares, fiquem expostos às irradiações, apenas em caráter esporádico e ocasional; b) os servidores da União, que, embora enquadrados no disposto no artigo 1º desta Lei, estejam afastados por quaisquer motivos do exercício de suas atribuições, salvo nos casos de licença para tratamento de saúde e licença a gestante, ou comprovada a existência de moléstia adquirida no exercício de funções anteriormente exercidas, de acôrdo com o art. 1º citado."

Nos termos abordados na fundamentação, acerca da vigência da Lei n.º 1.234/51 e a sua aplicabilidade ou não ao caso discutido nos autos, impende aclarar que a Lei n.º 8.112/90, bem como a Lei n.º 8.270/91, não revogaram a Lei n.º 1.234/50, esta foi apenas revogada parcialmente no que concerne ao percentual da Gratificação por Trabalhos com Raios-X, aplicando-se, ao caso, o art. 12 da Lei n.º 8.270/91, que estabelece expressamente que os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; dez por cento, no de periculosidade.

Ressaltou o “decisum”, ainda, acerca dos parágrafos do art. 12 da Lei n.º 8.270/91: “§ 1° que adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco; dez e vinte por cento; conforme se dispuser em regulamento; § 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento; § 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo; § 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal; nominalmente identificada; e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos; § 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo; superiores aos aqui estabelecidos; serão mantidos a título de vantagem pessoal; nominalmente identificada; para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem; aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos."

Cumpre observar que restou notório que no caso em comento, da leitura dos documentos denominados Formulários de Informações sobre Trabalho em Área Restrita – FITAR (128045283 - Pág. 1), se dessume que o autor exerce atividade direta com manuseio de elementos radioativos, fontes de radiação ou material radioativo, conforme a decisão da comissão de classificação aprovada em 28/04/1993 (128045283 - Pág. 3).

Conforme Declaração emitida pelo próprio IPEN-CNEN a jornada de trabalho do autor é de 8 horas diárias, ou 40 horas semanais. No período de 2006 a 2011 recebeu o Adicional de Irradiação Ionizante e no período de janeiro de 2006 a junho de 2008, a Gratificação de Raio-X. Operou com Raios-X ou substâncias radioativas no período de 2006 a 2011 (128045213 - Pág. 2).

Destarte, restou evidenciado que a GEPR foi instituída pela MP 441/2008, convertida na Lei n. 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, que dispõe em seu artigo 285: “Fica instituída a Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, devida aos servidores titulares de cargos de provimento efetivo integrantes das Carreiras de Pesquisa em Ciência e Tecnologia, de Desenvolvimento Tecnológico e de Gestão, Planejamento e Infra-Estrutura em Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei no 8.691, de 28 de julho de 1993, e do Quadro de Pessoal da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN que, no âmbito do Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares - IPEN, do Instituto de Engenharia Nuclear - IEN e do Centro de Desenvolvimento da Tecnologia Nuclear - CDTN, executem, na forma do regulamento, atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos, enquanto se encontrarem nessa condição.

Da leitura do acórdão, tem-se que foi ressalvado no § 1º que “somente terá direito à percepção da gratificação de que trata o caput deste artigo, o servidor que efetivamente cumprir 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, independentemente do regime de trabalho ser diário, por turnos, escalas ou plantões.” A percepção da GEPR é incompatível com a jornada de 24 (vinte e quatro) horas, necessário, para que os autores façam jus à jornada de 24 (vinte e quatro horas) semanais, a exclusão da percepção da Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos – GEPR.

Assim, foi expresso o “decisum” ao afirmar, no tocante ao direito às horas extras, que a legislação especial é clara ao estabelecer a carga horária máxima de 24 (vinte e quatro) horas semanais de trabalho, bastando, para tanto, a habitual exposição a radiações, motivo pelo qual advém o direito ao ressarcimento pelas horas extras trabalhadas.

Como se nota, as razões de insurgência manejadas pelas embargantes não trazem elementos aptos para reformar a decisão impugnada sendo de rigor o afastamento dos alegados vícios apontados pela embargante CNEN.

Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela impugnada pela parte embargante, o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate.

Diante do exposto, voto por acolher os embargos de declaração do autor a fim de sanar a contradição apontada, sem efeitos modificativos, tão somente para efeitos elucidativos e rejeitar os embargos de declaração do CNEN, nos termos da fundamentação desenvolvida.

É como voto