APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007444-45.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: I C B C - INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA
Advogado do(a) APELADO: LUIZ FERNANDO MAIA - SP67217-A
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007444-45.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: I C B C - INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA Advogado do(a) APELADO: LUIZ FERNANDO MAIA - SP67217-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração (ID 143382637) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) e embargos de declaração (ID 142148812) opostos por ICBC - Indústria e Comércio de Bebidas Ltda., em face de v. acórdão (ID 141063504) que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação da União Federal, tão somente para reduzir as sentenças aos limites do pedido. O v. acórdão foi proferido em sede de embargos à execução opostos por ICBC - Indústria e Comércio de Bebidas Ltda. em face da União Federal, sustentando a inconstitucionalidade da inclusão dos valores de ICMS e de IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO PARA O DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO NÃO VERIFICADA. COFINS E PIS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À EXCLUSÃO. IPI. NATUREZA INDIRETA. LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE DIREITO PARA RESTITUIÇÃO. DEDUÇÃO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. PRÉ-FIXAÇÃO DE VALORES. ILEGALIDADE. I - Não podem prevalecer as decisões nas partes em que determinaram o afastamento da incidência do IPI da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e a exclusão da incidência do ICMS sobre concessão de descontos incondicionais ou bonificações, uma vez que tais pleitos não constaram da inicial, de modo que as mencionadas decisões incorreram, nesses aspectos, em julgamento ultra petita, defeso por lei, devendo ser reduzidas aos limites do pedido, em conformidade com o entendimento firmado pelo C.STJ, e não sua anulação. II - Alegação da embargante mais complexa que o mero excesso de execução, tendo a mesma fundamentado seu entendimento acerca dos motivos pelos quais entendia estar a execução sendo cobrada em valor além do que compreendia como devido, não se verificando, desse modo, a carência de pressuposto para o desenvolvimento válido e regular do processo. III - Controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS que não carece de maiores debates, encontrando-se o RE nº 240.785/RS acobertado pelo manto da coisa julgada desde 23.02.2015. IV - Julgado em Sessão Plenária do dia 15.03.2017 o RE nº 574.706 RG/PR, que trata do tema atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. V - A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que representa apenas ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Estado-membro. VI - O termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina. VII - O ICMS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a circulação de mercadoria - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Estado-membro e o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. VIII - Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível a substituição da CDA sem a necessidade de novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos. IX - O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS apenas altera o quantum debeatur, não havendo incerteza e iliquidez da CDA. X - Tratando-se de tributo de natureza indireta, é o contribuinte de direito quem detém a legitimidade ativa para a restituição dos valores recolhidos indevidamente. Precedente do STJ. XI - Ausência de violação direta a dispositivo constitucional na questão da vedação à dedução dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI. XII - A base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento, não existindo margem à interpretação de que, tendo havido desconto incondicional no preço, o IPI possa incidir sobre essa parcela. XIII - Ao determinar tal incidência, o art. 15 da Lei nº 7.798/89 alterou a redação do art. 14 da Lei nº 4.502/64, originando o indevido alargamento da base de cálculo do IPI, nos termos definidos pelo CTN. Precedentes do C. STJ, no sentido de que se tratou de modificação de lei complementar por lei ordinária, restando configurada a ofensa ao princípio da hierarquia das leis. XIV - A adoção de valores pré-fixados para o cálculo do IPI, instituída por Atos Declaratórios e Instruções Normativas do Secretário da Receita Federal, estabelecendo a exação em valor fixo, ao desprezar o elemento financeiro essencial à apuração do tributo, desconsidera, na prática, o preço da operação de saída dos produtos, circunstância que afronta os arts. 146, III, "a", da CF e 47, II, "a", do CTN. XV - O art. 146 da CF estabelece que cabe à lei complementar estabelecer a definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a definição dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. O art. 47 do CTN, por sua vez, define claramente a base de cálculo do IPI, da qual a lei ordinária não pode desbordar. Referido dispositivo utiliza a expressão "valor da operação", que corresponde ao preço do produto enquanto elemento do contrato de compra e venda. XVI - Independente do regime utilizado para aferição da base de cálculo do IPI (ad valorem ou ad rem), há que se reconhecer a ilegalidade da exigência da exação de acordo com os valores pré-fixados, subsistindo a exação em conformidade com os aspectos quantitativos, com o reconhecimento do direito da embargante de excluir da base de cálculo do IPI os valores referentes a descontos incondicionais. XVII - Recurso de apelação parcialmente provido.” A embargante União Federal, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois não há prova pericial preexistente que comprove inequivocamente o suposto excesso de execução. Assim, por si só, a omissão está configurada, pois ainda que se quisesse aplicar o precedente do E. STF (RE 574.706) aos autos concretos, necessário o embasamento fático anterior, pois é cediço que a Exceção de Pré-executividade só pode ser interposta em casos de análise de direito e que não importem dilação probatória, que não é o caso dos autos (REsp nº 1.110.925). Alega, ainda, não há qualquer prova de que os valores referentes ao ICMS compuseram a base de cálculo dos débitos em cobro, a executada deveria ter postulado a produção de prova pericial, tendente a demonstrar que na base de cálculo dos tributos executados está a indigitada verba (no caso o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), bem como a apurar o valor devido após a sua exclusão. Alega, ainda, que como o valor do IPI não é cobrado em percentual sobre o valor da operação, mas sim em valor fixo por unidade de bebida, verifica-se que é irrelevante para o cálculo eventuais descontos concedidos, pois o valor do imposto não sofrerá alteração. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. A embargante ICBC, por sua vez, alega que o v. acórdão foi omisso, pois não foi claro qual o valor efetivamente a ser excluído do ICMS, se o destacado ou a recolher. No caso, considera-se o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o ICMS recolhido aos cofres públicos, nos termos do RE nº 574.706-PR. Intimadas, manifestaram-se nos autos a União Federal (ID 146791378) e a executada (ID 146433276). É o relatório.
DECLARAÇÃO DE VOTO Embargos de declaração opostos pela União Federal e pelo contribuinte contra acórdão que deu parcial provimento ao apelo e manteve a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O eminente Relator rejeitou o recurso da União e acolheu o do autor, a fim de esclarecer que o tributo a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. Acompanho o voto, relativamente ao do ente público, porém, com a devida vênia, divirjo com relação ao outro. Verifica-se que o aludido tema do destaque da nota fiscal não foi objeto da inicial tampouco de controvérsia no curso do processo. Logo, entendo configurada inovação recursal, na medida em que foi concedido à parte autora mais do que requereu. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração de ambas partes. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL
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V O T O
Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II).
Sem razão a União Federal.
Conforme o disposto no v. acórdão, controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS que não carece de maiores debates, encontrando-se o RE nº 240.785/RS acobertado pelo manto da coisa julgada desde 23.02.2015.
Na Sessão Plenária do dia 15.03.2017 foi julgado o RE nº 574.706 RG/PR, que trata do tema atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível a substituição da CDA sem a necessidade de novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos, não havendo que se falar em iliquidez da CDA ou nulidade da execução fiscal.
Assim, é desnecessária a produção de prova, pois a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS depende apenas de cálculos aritméticos.
Nesse sentido:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS.
1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.
2. Igualmente consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de aproveitamento do título executivo, sem necessidade de substituição ou novo lançamento, mas com retificação da CDA, através de mero cálculo aritmético.
3. Quanto aos honorários advocatícios, o encargo do Decreto-lei 1.025/69 deve ser calculado sobre o novo valor das CDA's, arcando a exequente com verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da parcela excluída da execução fiscal.
4. Agravo de instrumento parcialmente provido."
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 581604 - 0008988-29.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 18/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2016)
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE VALORES. PROSSEGUIMENTO PELOS VALORES REMANESCENTES. VIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.115.501/SP. SÚMULA 83/STJ.
1. Quando os embargos declaratórios são utilizados na pretensão de revolver todo o julgado, com nítido caráter modificativo, podem ser conhecidos como agravo regimental, em vista da instrumentalidade e a celeridade processual.
2. O Tribunal de origem de origem consignou que, ausente na CDA o fundamento legal para incidência da multa aplicada, seria legítimo extirpar tal valor da CDA, mantendo-se incólume a exigência dos demais valores cobrados.
3. O entendimento firmado coaduna-se da jurisprudência do STJ, que, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), reconhece que o "prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)" (REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010.).
4. Relevante destacar que referido repetitivo baseou-se em alegação de que a inconstitucionalidade do fundamento legal da CDA conduziria a sua total nulidade, tese totalmente rechaçada e que, a toda evidência, refuta a assertiva do agravante de que o reconhecimento de ausência de fundamento legal na CDA quanto à multa implica nulidade absoluta do título executivo.
5. Ou seja, o reconhecimento de que a multa é indevida configura apenas excesso na execução fiscal que não importa nulidade da CDA, mas tão somente autoriza a exclusão do valor indevido, prosseguindo o feito pelo remanescente.
Embargos declaratórios conhecidos como agravo regimental, mas improvidos."
(EDcl no REsp 1574183/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016).
Não sendo o caso de exceção de pré-executividade e sim de embargos à execução fiscal inexiste contrariedade ao julgamento do REsp nº 1.110.925.
A adoção de valores pré-fixados para o cálculo do IPI, instituída por Atos Declaratórios e Instruções Normativas do Secretário da Receita Federal, estabelecendo a exação em valor fixo, ao desprezar o elemento financeiro essencial à apuração do tributo, desconsidera, na prática, o preço da operação de saída dos produtos, circunstância que afronta os arts. 146, III, "a", da CF e 47, II, "a", do CTN.
O art. 146 da CF estabelece que cabe à lei complementar estabelecer a definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a definição dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. O art. 47 do CTN, por sua vez, define claramente a base de cálculo do IPI, da qual a lei ordinária não pode desbordar. Referido dispositivo utiliza a expressão "valor da operação", que corresponde ao preço do produto enquanto elemento do contrato de compra e venda.
Independente do regime utilizado para aferição da base de cálculo do IPI (ad valorem ou ad rem), há que se reconhecer a ilegalidade da exigência da exação de acordo com os valores pré-fixados, subsistindo a exação em conformidade com os aspectos quantitativos, com o reconhecimento do direito da embargante de excluir da base de cálculo do IPI os valores referentes a descontos incondicionais.
No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 3º e 16 da Lei nº 6.830/1980, artigos 485, § 3º, 803, 320, 321, 330, IV, 373, I e 434, do CPC, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie.
No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados.
Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.
A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”:
“Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).”
Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207).
O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil.
No entanto, com razão a embargante executada.
No caso concreto, há omissão no v. acórdão embargado, quanto a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Eg. Turma:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. MULTA. EMBARGOS REJEITADOS.
- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III).
- O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos.
- Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.
- Descabe a alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte.
- Quanto à insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito com base apenas numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona. A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.
- O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal.
- No tocante ao mérito, verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela embargante, tendo sido apreciada a tese de repercussão geral, julgada em definitivo pelo Plenário do STF, que decidiu que "O icms não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
- Não se mostra cabível a aplicação de multa requerida pela embargada, pois a decisão tem gerado inúmeras controvérsias, já que provocou a alteração de jurisprudência até então sedimentada.
- Quanto ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.
- Embargos de Declaração Rejeitados.”
(TRF 3ª Região, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL nº 0015741-35.2007.4.03.6105/SP, Rel. Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta turma, jul. 12/03/2019, D.E. Publicado em 21/03/2019).
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração da União Federal e acolho os embargos da executada, para sanar a omissão apontada e esclarecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS em cobro é o destacado na nota fiscal.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. DESTAQUE DA NOTA FISCAL. INOVAÇÃO RECURSAL. OMISSÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. RECURSOS DA UNIÃO E DA PARTE REJEITADOS.
- O aludido tema do destaque da nota fiscal não foi objeto da inicial tampouco de controvérsia no curso do processo. Logo, entendo configurada inovação recursal, na medida em que foi concedido à parte autora mais do que requereu.
- Embargos de declaração de ambas as partes rejeitados.