V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HELIO NOGUEIRA (RELATOR):

Costa dos autos que o impetrante LUCAS DOS SANTOS SOUZA foi aprovado no Concurso Público para cargos vagos do Quadro de Referências dos Servidores Técnico-Administrativos da Universidade Federal do ABC – UFABC, em 3º lugar na lista de candidatos deficientes concorrentes à vaga de Assistente em Administração.

No dia 8 de janeiro de 2020, no Diário Oficial da União, Seção 2, página 28 (doc. 08), foi publicada sua nomeação para provimento do cargo.

Ocorre, porém, que  no dia 10 de janeiro de 2020, publicou-se no Diário Oficial da União, que o vice-reitor da UFABC tornou sem efeito a publicação que nomeava o impetrante para a ocupação do cargo efetivo de Assistente em Administração, sob a justificativa de observância ao ofício-circular nº 1/2020/CGRH/DIFES/SESU/SESU-MEC, de 8 de janeiro de 2020, a qual informava que provimento de cargos de docentes e técnicos nas universidades federais encontrava-se suspenso até aquela data, e que os limites de provimento desses cargos seriam divulgados oportunamente pela Secretaria de Educação Superior – SESU, após a promulgação e publicação da Lei Orçamentária Anual – LOA para 2020.

Dessa forma, alega o impetrante/apelante que teve seu direito líquido e certo de posse no referido cargo público tolhido, mesmo após nomeação publicada no Diário Oficial da União.

O MM Juiz sentenciante denegou a segurança, no sentido de que a posse no cargo somente não se deu em virtude de ausência e orçamento. Ressaltou, ainda, a impossibilidade do Judiciário se sobrepor ao poder discricionário do administrador público, nos termos seguintes:

(...) Pelo que se depreende do edital do concurso público, havia apenas duas vagas reservadas para pessoas portadoras de deficiência.

O impetrante, segundo afirma, foi aprovado em 3º lugar, fora, portanto, daquele número de vagas.

Surgindo vaga, a Administração Pública, usando de sua discricionariedade, deu início ao processo de provimento de cargo.

Ocorre que sobreveio decisão administrativa, antes da posse efetiva no cargo, tornando sem efeito a nomeação, tendo em vista o ofício-circular nº 1/2020/CGRH/DIFES/SESU/SESU-MEC, de 8 de janeiro de 2020. Referido ofício determina que: 

“....nos termos da Portaria MEC nº 1.469, de 22 de agosto de 2019 (em anexo), os limites de provimento de cargos autorizados nos bancos de professor-equivalente (BPEq) e nos quadros de referência de servidores técnico-administravos em educação (QRTAE) para o exercício de 2020 serão divulgados oportunamente por esta Secretaria de Educação Superior - SESu após a promulgação e publicação da Lei Orçamentária Anual para 2020. 2. Embora seja do conhecimento de todos, cumpre-nos reiterar que não estão autorizados, até a presente data, provimentos de cargos de docentes e técnicos nas universidades federais para o ano de 2020. 3. Considerando ainda o estabelecido no art. 9º do Decreto nº 7.485, de 18 de maio de 2011, que dispõe sobre o banco de professor-equivalente e no art. 6º do Decreto nº 7.232, de 19 de julho de 2010, que dispõe sobre o quadro de cargos técnico-administravos das IFES, serão considerados nulos de pleno direito os atos referentes às despesas de pessoal e encargos sociais que forem autorizados sem a observância dos disposto no art. 21 da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000. 4. Diante do exposto, solicitamos a costumeira atenção dos Senhores no sentido de não efetuarem provimentos até que os limites sejam autorizados nos termos da Portaria em epígrafe”.

A Portaria MEC n. 1.469/2019, por seu turno, prevê: 

Art. 1º Fica estabelecido que os secretários da Secretaria de Educação Superior – SESU e da Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica – SETEC divulgarão, junto às Instituições Federais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação, os limites de provimento de cargos autorizados nos bancos de professor-equivalente e nos quadros de referência de servidores técnico-administrativos em educação para o exercício de 2020.

Parágrafo único. O total resultante da soma dos limites a que se refere o caput não poderá ser superior aos limites físicos e financeiros para provimentos dos bancos de professor-equivalente e dos quadros de referência de servidores técnico-administrativos em educação estabelecidos no anexo específico da Lei Orçamentária Anual para 2020.

Art. 2º Serão considerados nulos de pleno direito os atos referentes às despesas de pessoal e encargos sociais que forem praticados pelas Instituições Federais de Ensino acima dos limites a que se refere o art. 1º desta Portaria.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Como se vê, a Universidade se encontra impossibilitada, por razões orçamentária, de dar posse a novos servidores, até que sobrevenha autorização do Ministério da Educação.

O Supremo Tribunal Federal, acerca do direito adquirido à posse em cargo público, assim se manifestou:

 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Nenhuma das hipóteses previstas no acórdão supra se encontram presentes.

A Administração Pública, neste caso, tem o poder discricionário de nomear ou não o candidato até final validade do concurso. Não há que se falar em convolação da expectativa de direito em direito adquirido pela publicação da nomeação no diário oficial. O impetrante não entrou na posse do cargo público e tampouco no seu exercício.

Ademais, o ato administrativo encontra-se plenamente fundamentado, visto que o a posse no cargo somente não se deu em virtude de ausência e orçamento para fazer frente aos novos gastos. Não pode o Judiciário se sobrepor ao poder discricionário do administrador público, conforme determinado pelo STF.

De fato, o edital do concurso previa apenas duas vagas para candidatado portador de deficiência, como se observa em Id 147230532.

 Em informações, a autoridade coatora refere que as duas vagas previstas no edital foram preenchidas, mas em decorrência da vacância de uma delas prosseguiu-se com o chamamento dos candidatos então habilitados, no caso, o impetrante. Entretanto, concomitantemente à nomeação do autor, o Ministério da Educação determinou a suspensão de nomeações e provimentos no ano de 2020, até que fosse publica a Lei Orçamentária, acarretando o desfazimento do ato de nomeação do impetrante, que foi tornado sem efeito, confira-se:

(...) O Edital 111/2018, previa 2 (duas) vagas de assistente em administração para pessoas com deficiência - PCD , as quais foram ocupadas em 29/05/2019, conforme portarias 119/2019 - RAFAEL MACEDO DA CUNHA e 139/2019 - AILTON MARCOS LOPES (retificada no DOU n 82 de 30/04/2019), respectivamente 1 e 2 colocados na lista homologada. Em 09/12/2019, foi publicada no DOU a portaria 459/2019 de exoneração a pedido do servidor RAFAEL MACEDO DA CUNHA. Desta forma, prosseguiu-se com a chamada do próximo candidato habilitado na lista PCD, ora impetrante, sendo que em 08/01/2020 foi publicada a portaria 07/2020 com a sua nomeação. Ocorre que em 08/01/2020 foi recebido do Ministério da Educação o Ofício-Circular nº 1/2020/CGRH/DIFES/SESU/SESU-MEC, comunicando que a nomeação e provimento de novos servidores no ano de 2020 estavam suspensos e seriam autorizados somente após a promulgação e publicação da Lei Orçamentária Anual para 2020 e divulgação dos limites de provimentos de cargos pela Secretaria de Educação Superior – SESu: [...] nos termos da Portaria MEC nº 1.469, de 22 de agosto de 2019 (em anexo), os limites de provimento de cargos autorizados nos bancos de professor equivalente (BPEq) e nos quadros de referência de servidores técnico administrativos em educação (QRTAE) para o exercício de 2020 serão divulgados oportunamente por esta Secretaria de Educação Superior - SESu após a promulgação e publicação da Lei Orçamentária Anual para 2020. 2. Embora seja do conhecimento de todos, cumpre-nos reiterar que não estão autorizados, até a presente data, provimentos de cargos de docentes e técnicos nas universidades federais para o ano de 2020. [...] 4. Diante do exposto, solicitamos a costumeira atenção dos Senhores no sentido de não efetuarem provimentos até que os limites sejam autorizados nos termos da Portaria em epígrafe. [...] Mediante comunicado acima, foi enviado e-mail ao candidato informando a suspensão do processo de ingresso, e publicou-se em 10/01/2020 a portaria 20/2020 tornando sem efeito o ato de nomeação publicada.(...)

Segundo tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311-RG), há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vaga quando houver “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

De acordo com a Corte Suprema, o direito  subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Nota-se, na hipótese em apreço, que o apelante foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital e, portanto, nesta condição teria mera expectativa de direito à nomeação, que somente se transmutaria em direito subjetivo se, de acordo com a jurisprudência, houvesse a comprovação do surgimento de cargos efetivos  e claros durante o prazo de validade do concurso e demonstrado o interesse da administração pública em preenchê-los.

Porém, verifica-se que, na verdade, houve uma suspensão temporária  nos processos de nomeação e provimento de cargos, e não, efetivamente, preterição imotivada.

Note-se que o comando do Ministério da Educação, por meio do OFÍCIO-CIRCULAR Nº 1/2020/CGRH/DIFES/SESU/SESU-MEC Brasília, 08 de janeiro de 2020,  é claro no sentido de que os provimentos estariam suspensos até que os limites orçamentários para tanto estivessem autorizados, em consonância com a  Portaria MEC nº 1.469, de 22 de agosto de 2019, que assim prevê:

Art. 1º Fica estabelecido que os secretários da Secretaria de Educação Superior - SESU e da Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica - SETEC divulgarão, junto às Instituições Federais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação, os limites de provimento de cargos autorizados nos bancos de professor-equivalente e nos quadros de referência de servidores técnico-administrativos em educação para o exercício de 2020.

Parágrafo único. O total resultante da soma dos limites a que se refere o caput não poderá ser superior aos limites físicos e financeiros para provimentos dos bancos de professor-equivalente e dos quadros de referência de servidores técnico-administrativos em educação estabelecidos no anexo específico da Lei Orçamentária Anual para 2020.

Art. 2º Serão considerados nulos de pleno direito os atos referentes às despesas de pessoal e encargos sociais que forem praticados pelas Instituições Federais de Ensino acima dos limites a que se refere o art. 1º desta Portaria.

Assim, o fato da Administração tornar sem efeito a nomeação do impetrante até que sobrevenha a permissão orçamentária e a respectiva autorização não pode ser considerada imotivada e arbitrária.

Ademais, no prazo de validade do certame, as contratações adicionais são permitidas desde que no interesse da Administração e que exista verba para tanto, o que, na hipótese, ensejou, “a contrario sensu”, a suspensão das contratações no âmbito das Instituições Federais de Ensino Superior.

Cumpre referir, por fim, que a Administração pode revogar os seus próprios atos por motivo de conveniência e oportunidade desde que devidamente motivado, o que se verificou, na hipótese, conforme Id 147230181.

Diante do contexto apresentado, considero que a sentença trouxe deslinde adequado ao caso concreto.

Desta feita, irretorquível a sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

É o voto.