V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da aplicação do CDC

Não se discute a aplicação das medidas protetivas ao consumidor, previstas no Código de Defesa do Consumidor, aos contratos de mútuo bancário. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que as instituições financeiras, como prestadoras de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, §2º, estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor, editando a Súmula 297: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

No mesmo sentido firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.591-DF, DJ 29/09/2006, p. 31, assentando-se que "as instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor", excetuando-se da sua abrangência apenas "a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia".

Essa proteção, porém, não é absoluta e deve ser invocada de forma concreta, comprovando o mutuário efetivamente a existência de abusividade das cláusulas contratuais ou de excessiva onerosidade da obrigação pactuada. A invocação genérica e abstrata de necessidade de proteção ao consumidor não tem nenhum efeito prático quando não verificada efetiva prática abusiva da instituição financeira.

Da legitimidade solidária dos avalistas

Os apelantes DALTON ISSAO SEKI, RUBENS WATANABE, MÁRCIO ISSAMU VIEIRA WEISS TOMIMATSU alegam que são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da execução do título extrajudicial (Cédula de Crédito Bancário – Empréstimo à Pessoa Jurídica)

Todavia, da leitura do instrumento contratual, verifica-se que o contrato firmado entre a Caixa Econômica Federal – CEF e a sociedade denominada MDTERJ INFORMATICA LTDA – EPP foi avalizado pelos Srs. Dalton, Rubens e  Márcio, respondendo solidariamente na qualidade de avalistas pelo principal e pelos acessórios estipulados na Cédula de Crédito Bancário.

Desse modo, os argumentos apresentados não são aptos a afastar a legitimidade passiva com base no art. 827 do Código Civil, já que o aval, ao contrário da fiança, não é protegido pelo benefício de ordem, respondendo o avalista solidariamente pelas obrigações pactuadas, nos termos da Súmula nº. 26 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AVAL. BENEFÍCIO DE ORDEM. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7. - O avalista não pode exercer benefício de ordem. - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. (AgRg no Ag 747.148/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2006, DJ 01/08/2006, p. 438).

AVAL. BENEFÍCIO DE ORDEM. O AVALISTA E UM OBRIGADO AUTONOMO (ART. 47 DA LEI UNIFORME) E NÃO SE EQUIPARA AO FIADOR, RAZÃO PELA QUAL NÃO PODE EXERCER O BENEFÍCIO DE ORDEM PREVISTO NO ART. 595 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 153.687/GO, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/1998, DJ 30/03/1998, p. 82)

Da venda casada

Alega-se que a Caixa Econômica Federal teria praticado venda casada, induzindo a parte à aceitação de ato negocial que o prejudica, pois o empréstimo, objetivo único do autor/apelante, foi condicionado à contratação de aplicação financeira no valor de 60% do valor do mútuo.

Deveras, a conduta designada venda casada, prática abusiva expressamente vedada pelo art. 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, consiste em vincular a venda de determinado produto ou serviço à aquisição de outro, não necessariamente desejado pelo consumidor:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

Na hipótese dos autos, não houve demonstração por parte dos apelantes da existência de prática abusiva, pois a aplicação financeira foi a escolha do devedor para servir meramente de garantia do contrato de mútuo, consoante “Termo de Constituição de Garantia”.

Com efeito, para se admitir o contrário há necessidade da apresentação de indícios contundentes de ilicitude, o que os autores não lograram provar nos autos.

Da compensação

Pretendem os embargantes a compensação entre os valores aportados em aplicação financeira com o saldo devedor decorrente do mútuo. 

Entendo não haver razão no pleito dos embargantes.

A compensação não é possível, já que não estão presentes os pressupostos legais previstos no artigo 368 do Código Civil. A Caixa não é, ao mesmo tempo, credor e devedor dos apelantes, servindo os valores aplicados apenas de garantia do crédito contratado.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, devem ser condenados os apelantes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da execução, sem a aplicação do escalonamento previsto no §5º do art. 85, cabível somente nos casos de condenação contra a Fazenda Pública.

É o voto.