V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

O recurso é próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço.

Os Autores, servidores públicos federais do CNEN – Comissão Nacional de Energia Nuclear, lotados no IPEN - Instituto de Pesquisas Energéticas Nucleares, ajuizaram ação ordinária visando obter declaração de não incidência da contribuição previdenciária (PSS) sobre o valor recebido a título de Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos — GEPR, bem como a repetição dos valores pagos a esse título, alegando, em síntese, que a verba denominada Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos — GEPR não integra os proventos de aposentadoria e pensões, sendo indevido o desconto de PSS sobre tal vantagem, posto que somente as parcelas que são alcançadas quando da inatividade seriam incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária.

O juiz sentenciante julgou procedente a demanda ao ponderar que a GEPR somente é devida sob determinadas condições e que, cessando tais circunstâncias, não adquire o servidor direito adquirido a tal gratificação, e que a própria Lei n. 11.907/09 prevê que a GEPR não se incorpora aos vencimentos, remuneração ou proventos do servidor (art. 286), concluindo assim ser indevido o desconto de PSS sobre os valores recebidos a título da GEPR.

Da inépcia da inicial

Sustenta a União a inépcia da inicial por não ter sido instruído com documentos hábeis e indispensáveis a comprovar a existência dos alegados créditos. Alega que, da análise dos documentos juntados pela parte autora, não se consegue aferir a que título possa ter havido o recolhimento indevido a título de contribuição previdenciária, nem mesmo o prazo e o montante devido. Sustenta que, por se tratar de documentação essencial ao ajuizamento da demanda, inadmissível sua juntada posterior, conforme disposto no artigo 434 do CPC.

A alegação é de ser rejeitada.

A ocorrência de desconto da contribuição social pode ser extraída da documentação anexada na inicial. Ademais, a planilha demonstrativa dos valores devidos relativos ao desconto de PSS sobre a GEPR de 2008 a 2017 e fichas financeiras de 2008 a 2018 dos servidores trazidas pelo CNEN comprovam a incidência do PSS sobre a Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos — GEPR e os valores descontados.

Da ilegitimidade passiva do Cnen

O CNEN alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, ao argumento que, por se tratar de tributo federal, cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN a representação judicial, devendo ser observada a regra do artigo 20 da lei nº 11.033/2004, não se tratando ainda da hipótese do artigo 36 da Lei nº 11.941/2009.

Não procede a alegação.

Trata-se de demanda proposta por servidor público vinculado à autarquia federal, visando a cessação do desconto de contribuição previdenciária sobre a GEPR, sendo o CNEN dotado de autonomia administrativa e financeira e personalidade jurídica própria.

Com efeito, a relação estatutária de que se trata nos presentes autos se dá entre os autores e o CNEN, sendo esta, portanto, a única responsável pela retenção e repasse do valor da contribuição previdenciária incidente sobre a mencionada gratificação.

Da prescrição

Quanto à prescrição para a repetição do indébito, deve-se ter em vista que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento representativo de controvérsia, nos termos do artigo 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, considerando válida a aplicação do novo prazo prescricional de cinco anos apenas para as ações ajuizadas após 09/06/2005, decorrido o prazo da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias:

DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

(STF, RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540)

Em suma, resta consolidado o entendimento de que para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de dez anos (tese dos cinco + cinco); para as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, o prazo prescricional de cinco anos.

No presente caso, a demanda foi ajuizada em 10/03/2016, aplicando-se ao caso o prazo prescricional quinquenal trazido pela Lei Complementar nº 118/2005.

A prescrição da pretensão de repetição do indébito tributário está disciplinada pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional, nestes termos:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;

E o inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional trata, dentre outras hipóteses, do pagamento espontâneo de tributo reputado indevido, situação na qual se enquadra o caso ora avaliado.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 118/2005, em seu artigo 3º, estabelece que, para efeito de interpretação do inciso I do artigo 168 supra, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o artigo 150 do Código Tributário Nacional.

A questão já está pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tendo sido objeto de acórdão proferido sob a sistemática dos julgamentos repetitivos, de acordo com o artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ, REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012)

Desse modo, conforme mencionado na r. sentença apelada, somente serão devidos os valores referentes aos últimos 05(cinco) anos da propositura da ação (10.03.2016), de modo que estão prescritos os montantes recolhidos anteriores a 10.03.2011.

O CNEN, por sua vez, alega que há de se declarar a prescrição bienal das verbas vencidas, a teor do artigo 206, §2º, do CC/02, por se tratar de gratificação de natureza alimentar.

Ainda que o direito pleiteado possua caráter alimentar, o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal, previsto no artigo 168, I, do CTN, não se aplicando o prazo do Código Civil.

Ressalta-se, nesse ponto, que a presente ação funda-se no pleito de inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos — GEPR, tratando-se, assim, de verba regrada pelo Direito Público. Portanto, não se aplica o prazo prescricional previsto no art. 206, § 2º, do Código Civil, que trata de prestações alimentares de natureza civil e privada.

Do mérito

A controvérsia a ser dirimida cinge-se à incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos — GEPR.

A Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos — GEPR foi instituída pela Lei n. 11.907/09, assim dispondo:

 Art. 285.  Fica instituída a Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, devida aos servidores titulares de cargos de provimento efetivo integrantes das Carreiras de Pesquisa em Ciência e Tecnologia, de Desenvolvimento Tecnológico e de Gestão, Planejamento e Infra-Estrutura em Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei no 8.691, de 28 de julho de 1993, e do Quadro de Pessoal da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN que, no âmbito do Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares - IPEN, do Instituto de Engenharia Nuclear - IEN e do Centro de Desenvolvimento da Tecnologia Nuclear - CDTN, executem, na forma do regulamento, atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos, enquanto se encontrarem nessa condição.                      (Redação pela Lei nº 12.269, de 2010)             Regulamento

§ 1o  Somente terá direito à percepção da gratificação de que trata o caput deste artigo, o servidor que efetivamente cumprir 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, independentemente do regime de trabalho ser diário, por turnos, escalas ou plantões.

§ 2o  O valor da GEPR é o constante do Anexo CLVIII desta Lei.

Art. 285-A.  A partir de 1^o de janeiro de 2010, os servidores titulares de cargos de provimento efetivo, integrantes das Carreiras de Pesquisa em Ciência e Tecnologia, de Desenvolvimento Tecnológico e Gestão, Planejamento, Infra-Estrutura em Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei nº 8.691, de 1993, do Quadro de Pessoal da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, que, no âmbito do Centro Regional de Ciências Nucleares do Nordeste - CRCN-NE, executem, na forma do regulamento, atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos, enquanto se encontrarem nessa condição, farão jus à GEPR, conforme disposto no art. 285.                  (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

Art. 286.  A GEPR não integrará os proventos da aposentadoria e as pensões.

Da não-incidência de contribuição previdenciária

Consoante artigo 40, da CF, com a redação dada pela EC 41/03, o regime de previdência dos servidores públicos tem caráter contributivo e solidário, observado critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, mediante contribuições do respectivo ente público mantenedor do regime; dos servidores ativos e inativos e pensionistas:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

E a Lei n. 10.887/2004, que dispôs sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional n. 41/2003, estabeleceu que a contribuição social do servidor público ativo é de 11% sobre a totalidade da base de contribuição:

Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição. (redação original, vigente até a edição da lei 12.618/2012)

§ 1oEntende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I - as diárias para viagens;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxílio-creche;

VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.

Art. 5º Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões concedidas de acordo com os critérios estabelecidos no art. 40 da Constituição Federal e nos arts. 2o e 6o da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.

Art. 6º. Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo desses benefícios na data de publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre a parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que supere 60% (sessenta por cento) do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.

Parágrafo único. A contribuição de que trata o caput deste artigo incidirá sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas aos servidores e seus dependentes que tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios com base nos critérios da legislação vigente até 31 de dezembro de 2003.

O Plenário do STF, quando julgamento do RE 593.068/SC em sede de repercussão geral, firmou a tese de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (Tema 163): 

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(RE 593068, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

Dessa forma, considerado que o artigo 286 da Lei n. Lei n. 11.907/09 expressamente prevê que “a GEPR não integrará os proventos da aposentadoria e as pensões”, não há como se incluir referido adicional na base de cálculo do PSS.

Nesse sentido, registro o precedente desta Corte:

PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTOS DE RADIOISOTÓPICOS E RADIOFÁRMACOS (GEPR). INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCEITO DE REMUNERAÇÃO. VERBA DE CARÁTER TRANSITÓRIO. PERCEPÇÃO NA PERMANÊNCIA DA ATIVIDADE. NÃO INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DO SERVIDOR. NÃO INTEGRAÇÃO À APOSENTORIA. EXCLUSÃO DAS GRATIFICAÇÕES TRANSITÓRIAS DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO SERVIDOR. PRECEDENTES. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDAS.

1. Cuida-se os autos originários de ação de procedimento ordinário com pedido de antecipação de tutela com o fito de resguardar o direito dos agravantes, no que tange a imediata suspensão da retenção de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelos autores a título de gratificação de produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, bem como a declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de gratificação específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR.

2. Inicialmente, acerca da ilegitimidade passiva do CNEN-SP, esta já foi analisada e afastada em sede de agravo de instrumento (AI 0008624-57.2016.403.0000), ao argumento de, sendo a agravante responsável pela retenção e repasse da incidência tributária guerreada, resta evidente sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação.

3. De se verificar que, a questão da prescrição quinquenal, foi examinada na sentença, na medida em que, deve ser aplicada a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 e o prazo prescricional quinquenal deverá atingir as parcelas vencidas anteriormente à propositura do feito, nos termos da Sumula 82 do STJ. Assim, restou afastada a alegação de prescrição bienal e prejudicado o reconhecimento da prescrição quinquenal.

4. A Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, foi instituída pelo artigo 285 da Lei nº 11.907/2009 e é devida aos servidores que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos ou radiofármacos. Por outro lado, os agravantes, na condição de servidores públicos federais ativos do Instituto de Pesquisas Energéticas Nucleares - IPEN/ Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN estão submetidos ao recolhimento da contribuição social do servidor público prevista o artigo 4º da Lei nº 10.887/04.

5. Da leitura da legislação pertinente, se infere que o § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04 é claro ao prever que se incluem na base de cálculo da referida contribuição, além do vencimento do cargo efetivo, as "vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens".

6. No caso específico dos autos, contudo, tenho que a gratificação em debate - GEPR - não se trata de vantagem pecuniária permanente, mas, diversamente, de caráter transitório, vez que devida aos servidores que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos apenas e "enquanto se encontrarem nessa condição", como expressamente previsto pelo artigo 285 da lei nº 11.907/2009.

7. Demais disso, referida gratificação não integra a remuneração pra fins de recebimento de aposentadoria e pensão, conforme prevê o artigo 286 da Lei nº 11.907/09.

8. Dentro desse quadro e considerando a semelhança da natureza da atividade que autoriza a concessão da gratificação em debate, entendo que a GEPR se equipara à Gratificação de Raio-X que foi expressamente excluída da base de cálculo da contribuição pelo inciso XIX do § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04, inexistindo razão para sua manutenção da referida contribuição na base de cálculo da contribuição do servidor público federal. Precedentes.

9. Apelações e remessa necessária não providas.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2286997, 0026487-93.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 12/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2018 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A GEPR. LEI 11.907/10.

1- A questão da ilegitimidade passiva da ora agravante deve ser arguida em contestação, não podendo sobre ela esta Corte se manifestar, sob pena de supressão de instância.

2 - Está expresso na Lei 11.907/2010, que instituiu a Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, o caráter transitório da gratificação, a qual não integra os proventos de aposentadoria e pensão. Por sua vez, os agravados, na condição de servidores públicos federais ativos do Instituto de Pesquisas Energéticas Nucleares - IPEN/ Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, estão submetidos ao recolhimento da contribuição social do servidor público prevista no artigo 4º da Lei nº 10.887/04, na redação dada pela Lei 12.518/2012, o qual no seu parágrafo 1º prevê exclusões da base de cálculo da contribuição previdenciária.

3 - Embora uma interpretação textual da GEPR pudesse levar a concluir pela incidência da contribuição, uma vez que se trata de vantagem individual, que não está prevista dentre as hipóteses de exclusões elencadas no §1º, da Lei 10.887/04, todas as normas pressupõem uma interpretação sistemática e teológica, que busque seu fim e, na hipótese, a gratificação em tela constitui pagamento de caráter provisório, que não integra a remuneração para fins de recebimento de aposentadoria e pensão, no que se assemelha às exclusões previstas no parágrafo §1. Portanto, não há que se manter a contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de GEPR.

4 - Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 594212, 0001407-26.2017.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, julgado em 06/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2017 )

Assim, a sentença é de ser mantida quanto ao ponto.

Da atualização judicial do débito

No julgamento do RE nº 870.947, o Supremo Tribunal Federal rejeitou todos os embargos de declaração opostos contra a decisão proferida em 20/09/2017, mantendo-a integralmente:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.”

“Decisão: (ED) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019.”

E, com relação à aplicação das diversas redações do art. 1º-F da Lei 9.494/97, perfilho o entendimento de que sobrevindo nova lei que altere os critérios da atualização monetária a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.

Desse modo, as condenações da Fazenda oriundas de relações jurídicas não-tributárias devem ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, quando houver, da seguinte forma:

a) até a MP n. 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei n. 9.494/97, deve incidir correção monetária pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e, se houver, juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP n. 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n. 11.960/2009 deve incidir correção monetária pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e, se houver, juros de mora à razão de 0,5% ao mês;

c) a partir de 01/07/2009, nos termos definidos no julgamento do RE 870.947, é constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (TR), porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, é inconstitucional por ser inadequado a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

A aplicação das diretrizes traçadas no RE 870.947/SE para a atualização do débito decorre do reconhecimento de sua repercussão geral. Aliás, a não observância ao posicionamento nele expresso levaria ao desrespeito da decisão da Suprema Corte.

Dos honorários recursais

Mantida a decisão em grau recursal quanto ao mérito, impõe-se a majoração dos honorários a serem pagos pela União e pelo CNEN por incidência do disposto no §11 do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pela ré levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1%, sobre o percentual fixado na sentença, devidamente atualizado.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da União e do CNEN.

É o voto.