V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Prescrição

Conforme dispõe o Decreto n. 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:

Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO . PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito administrativo ", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito administrativo ". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito administrativo ". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012).

No caso sob apreciação, incide a Súmula n. 85 do STJ, visto tratar-se de relação de trato sucessivo, inocorrendo a prescrição quanto ao direito invocado, mas, tão somente, no tocante às parcelas a que a autora teria direito.

Ademais, verifico que a presente ação foi proposta em 09.02.2010 (fl. 02), menos de um ano após o falecimento do ex-militar, portanto, dentro do quinquênio legal.

Deste modo, não há que se falar em prescrição de fundo de direito.

Dos fatos

Segundo a inicial, no dia 16.06.2009, o ex- militar, Antonio Lucélio Soares da Silva, Terceiro Sargento do Exército Brasileiro, estava sendo transportado por um caminhão da tropa na Rodovia Anchieta, em direção à Praia Grande, quando o veículo perdeu os freios, desgovernou-se, vindo a colidir, levando a óbito o militar citado.

A autora refere que houve negligência, imprudência e imperícia na condução do veículo automotor, tendo como consequência a morte do seu companheiro, com o qual viveu em união estável, pelo que sustenta fazer jus a danos materiais correspondentes à pensão vitalícia, no valor do soldo de 2º Sargento (grau hierárquico imediato), danos morais e seguro de vida da Fundação Habitacional do Exército, no valor de R$ 55.613,80, amparando a sua pretensão no disposto no §6º do art. 37 da CF.

A UNIÃO, por sua vez, aduz que não restou configurado o acidente como “em serviço”, pois teria havido culpa da própria vítima, “uma vez que saltou do veículo em movimento, e ao cair no chão, sofreu ferimentos graves”, não havendo que se falar em ato ilícito por parte da UNIÃO, “já que resta comprovado que o Sargento não observou as mínimas regras de comportamento e cuidado com que devem se portar os condutores de veículos; se as tivesse seguido, sem dúvida o evento morte não teria ocorrido e hoje estaria vivo, como estão os outros militares que também estavam no veículo”.

Sustenta que inexiste nos autos evidências de lesão moral e repisa que o processo não deve ser usado como meio de enriquecimento de qualquer dos litigantes, como quer a autora, pretendendo o recebimento de aproximadamente de R$ 500.000 (Quinhentos mil Reais)”.

 O MM Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a UNIÃO  a proceder a divisão da pensão por morte inicialmente percebida pela filha menor do militar, Anielly Vitória Sena da Silva, com a sua genitora e  autora da presente demanda, que  foi favorecida com o percentual de 50%, bem como afastou a reponsabilidade da Administração Militar pelo evento morte do instituidor da pensão, ao ressaltar que o mesmo “ decorreu de ato exclusivo da vítima, que saltou do veículo em movimento e bateu a cabeça na queda, causando o óbito”.

Isto posto, passo a análise da matéria devolvida.

Em relação  à pensão por morte, é de se ressaltar  que a legislação aplicável é aquela vigente ao tempo do óbito, dado que em termos de benefícios, quer sejam oriundos do Regime Geral da Previdência Social, quer sejam oriundos do regime do funcionalismo civil ou militar, aplica-se o princípio tempus regit actum.

Nesse sentido situa-se o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula nº 359, in verbis:

"Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários."

Quanto ao ponto, colaciono os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. FILHAS MAIORES E CAPAZES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. O direito à pensão rege-se pela regra em vigor quando do óbito do servidor, aplicando-se a máxima tempus regit actum.

(...)

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 29.912/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014)

..EMEN: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR . PENSÃO. LEGISLAÇÃO QUE REGE A MATÉRIA. DATA DO ÓBITO. REVERSÃO DO BENEFÍCIO. FILHA. ART. 7º DA LEI 3.765/1960. APLICABILIDADE. 1. É entendimento firmado tanto no STF quanto no STJ que a disciplina do direito à pensão por morte deve ser realizada com fundamento na lei específica vigente ao tempo do óbito do militar, em respeito ao princípio do tempus regit actum. (...) ..EMEN:

(AGARESP 201202412746, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 15/02/2013 ..DTPB:.)

..EMEN: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR . PENSÃO DE FILHA. ART. 29 DA LEI Nº 3.765/1960. REDAÇÃO ORIGINAL. APLICABILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. ACUMULAÇÃO COM DUAS PENSÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. SUS PENSÃO DE COTA-PARTE ATÉ EVENTUAL OPÇÃO DA INTERESSADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o regramento do direito à pensão por morte há de ser feito com base na lei vigente à época do óbito do instituidor. (...) EMEN:

(AGRESP 200702238060, OG FERNANDES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 09/10/2012 ..DTPB:.)

In casu, o óbito do instituidor da pensão ocorreu em 18.06.2009 (fl. 33 – ID 142621652).

Nesse prisma, o caso concreto enseja a incidência da Lei 3.765/00 com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.215 -10, de 31.8.2001. Confira-se o disposto sobre o rol dos beneficiários e a forma de preferência no pagamento da pensão, nos seguintes termos:
 

Art. 7o  A pensão militar é deferida em processo de habilitação, tomando-se por base a declaração de beneficiários preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade e condições a seguir:        

I - primeira ordem de prioridade

a) cônjuge;

b) companheiro ou companheira designada ou que comprove união estável como entidade familiar;

c) pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a ex-convivente, desde que percebam pensão alimentícia;

d) filhos ou enteados até vinte e um anos de idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; e

e) menor sob guarda ou tutela até vinte e um anos de idade ou, se estudante universitário, até vinte e quatro anos de idade ou, se inválido, enquanto durar a invalidez.

II - segunda ordem de prioridade, a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do militar;

III - terceira ordem de prioridade:

a) o irmão órfão, até vinte e um anos de idade ou, se estudante universitário, até vinte e quatro anos de idade, e o inválido, enquanto durar a invalidez, comprovada a dependência econômica do militar;

b) a pessoa designada, até vinte e um anos de idade, se inválida, enquanto durar a invalidez, ou maior de sessenta anos de idade, que vivam na dependência econômica do militar.

§ 1o  A concessão da pensão aos beneficiários de que tratam o inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", exclui desse direito os beneficiários referidos nos incisos II e III.

§ 2o  A pensão será concedida integralmente aos beneficiários do inciso I, alíneas "a" e "b", ou distribuída em partes iguais entre os beneficiários daquele inciso, alíneas "a" e "c" ou "b" e "c", legalmente habilitados, exceto se existirem beneficiários previstos nas suas alíneas "d" e "e".

§ 3o  Ocorrendo a exceção do § 2o, metade do valor caberá aos beneficiários do inciso I, alíneas "a" e "c" ou "b" e "c", sendo a outra metade do valor da pensão rateada, em partes iguais, entre os beneficiários do inciso I, alíneas "d" e "e".        

Registro, igualmente, que o militar faleceu na vigência da Constituição da República de 1988, a qual passou a reconhecer, para todos os efeitos, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, nos termos do art. 226, § 3º:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Inexiste, por conseguinte, previsão, em sede constitucional, que estabeleça qualquer distinção entre a pessoa casada ou não para fins de proteção do Estado, devendo a legislação infraconstitucional ser interpretada em conformidade com tal concepção.

Em decorrência de tal disposição constitucional, sedimentou-se na jurisprudência o entendimento de que os dispositivos das Leis 4.069/62 e 5.774/71 que vedam a concessão de pensão a companheira de militar não foram recepcionados pela nova ordem constitucional.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. COMPANHEIRA. DIREITO. AUSÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA EM VIRTUDE DA CONSTITUIÇÃO DE NOVA UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. MITIGAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES A EMBASAR A DECISÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.

2. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, passou a reconhecer e proteger, para todos os efeitos, a união estável entre homem e mulher. Os dispositivos das Leis 4.069/62 e 5.774/71 que vedam a concessão de pensão a companheira de militar quando inexistente impedimento para o casamento não foram recepcionados pela nova ordem constitucional. Precedentes.

3. A apreciação da ausência de dependência econômica em virtude de constituição de nova união estável pela recorrida ensejaria o reexame de matéria fático-probatória, tendo em vista que não restou incontroversa nos autos a existência da nova união estável. Incidência da Súmula 7/STJ.

4. Não obstante a companheira tenha efetuado o pedido administrativo de habilitação em 1994, a concessão da pensão só deve retroagir a dezembro/1999, uma vez que, antes de tal data, ela detinha a guarda da filha do militar falecido - a qual era titular da totalidade do valor da pensão - administrando e usufruindo dos recursos.

5. Recurso especial conhecido e improvido.

(STJ, Quinta Turma, RESP - Recurso Especial - 533755, Processo: 200300751760 UF: RS, Relator(a) Arnaldo Esteves Lima, Data da decisão: 14/11/2006, DJ 04/12/2006)

Dessa forma, tendo em vista a incompatibilidade da previsão do art. 78, da Lei nº 5.774/71, com o disposto no art. 226, da Constituição da República, depreende-se que a existência de impedimento legal para o casamento não constitui fundamento hábil a afastar a pretensão da Requerente à percepção do benefício de pensão por morte, vez que, consoante exposto, reconhece-se, para todos os efeitos, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.

Por conseguinte, restam inaplicáveis os artigos 76 a 78, da Lei 5.774/71, no caso em exame.

Em consonância com tais parâmetros, a Lei 6.880/80 estabeleceu a constituição de pensão militar e previu a companheira como dependente do militar, in verbis:

Art. 50 - São direitos os militares:

(...)

IV - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas:

(...)

l - a constituição de pensão militar;

(...)

§ 3º - São, ainda, considerados dependentes do militar, desde que vivam sob sua dependência econômica, sob o mesmo teto, e quando expressamente declarados na organização militar competente:

(...)

i) a companheira, desde que viva em sua companhia há mais de 5 (cinco) anos, comprovada por justificação judicial

Nesses termos, equiparada a companheira à viúva, para fins de recebimento de pensão por morte de militar, e observado o reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar, devem ser aplicados, ao caso, o art. 50, § 3º, i, da Lei nº 6.880/80, e o art. 7º, da Lei nº 3.765/60, que estabelece a concessão de pensão militar ao companheiro ou companheira.

Conforme consignado na sentença,  a condição de companheira do instituidor da pensão à época do falecimento é incontroversa diante do reconhecimento da união estável por meio da Ação Declaratória de Reconhecimento e Dissolução de União Estável n. 2912/2009, que tramitou junto à 6ª Vara Cível da Comarca de Barueri (ID 142621654), cuja sentença reconheceu a união estável mantida entre a autora e o militar falecido e fixou o termo inicial do relacionamento em meados de 2008.

Anoto, por oportuno, que a ausência da autora na declaração de beneficiários não impede a concessão de pensão por morte desde que comprovada, por outros meios idôneos a entidade familiar, o que é o caso dos autos.

Portanto irreparável a sentença no tocante à fragmentação da pensão por morte antes paga na sua integralidade à filha do militar falecido (Título de Pensão Militar – fl. 279 – ID 142621654), tornando a autora também beneficiária com  o percentual de 50%, uma vez que ambas pertencem à mesma ordem de prioridade de beneficiários da pensão, conforme a legislação de regência supratranscrita.

De outro turno, infere-se dos elementos coligidos que a morte do autor, ao contrário do quanto afirmado pela UNIÃO,  decorreu do acidente com veículo automotor do Exército, durante trajeto de transporte da tropa, ocasião em que houve “falha pessoal do motorista, que acionou demasiadamente os freios de serviço em região de declive, causando a perda do sistema de frenagem, sendo esta a principal causa do acidente”, segundo apurado em Inquérito Policial Militar – Parecer Técnico nº 16 – COAL/20095. Ressalte-se que o militar estava em veículo do Exército que se deslocava para a cidade de Praia Grande, a fim de participar de uma demonstração, e o veículo perdeu o freio no Km 44 da Rodovia Anchieta.

Deste modo, como bem ressaltou o MPF, em parecer, “a decisão de pular do veículo em movimento, em vez de ser considerada um ato imprudente e isolado, como afirma a União, deve ser interpretada dentro do contexto dos fatos, sem desprezar, por exemplo, as aflições do momento, as alternativas possíveis diante da iminência de colisão, a exígua fração de tempo para agir, as consequências incalculáveis do evento e, sobretudo, o instinto de sobrevivência, que, aparentemente, levou Antônio Lucélio a tomar a medida extrema de saltar do veículo na tentativa de salvar a própria vida” e, portanto, não há como afastar o nexo de concausalidade entre o risco criado pela falha mecânica no veículo do Exército no qual estava o militar, a atitude do mesmo que decidiu dele saltar e o evento morte que se seguiu.

Assim,  considero que a morte do então 3º Sargento do Exército um desdobramento do acidente em serviço, do decorre o dever da UNIÃO de pagar os proventos de pensão em valor correspondente ao soldo do grau hierárquico imediato, vale dizer, 2º Sargento como pleiteado na inicial. Confira-se:

Lei 5.195/66:

Art. 1º O militar que, em pleno serviço ativo, vier a falecer em conseqüência de ferimentos recebidos em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou em virtude de acidente em serviço será considerado promovido ao pôsto ou graduação imediata, na data do falecimento.

§ 1º .VETADO.

§ 2º O disposto neste artigo alcança a situação dos militares já falecidos, sendo que as vantagens financeiras só serão devidas aos seus beneficiários a partir da vigência desta Lei." (grifei)

 Outrossim, no que toca à responsabilidade civil do Estado, necessário que haja uma conduta omissiva ou comissa por parte deste, como se extrai do § 6º do art. 37 da Constituição da República, sendo prescindível a demonstração de dolo ou culpa, caracterizando-se, portanto, como responsabilidade objetiva, na modalidade da teoria do risco administrativo.

Em resumo, devem ser demonstrados a conduta, o dano e o nexo de causalidade, não sendo necessário ao lesado comprovar a culpa da Administração Pública, mas, de outro turno, poderá ser esta excluída, total ou parcialmente, por culpa da vítima, caso fortuito ou força maior, ou mesmo por fato de terceiros ou da natureza.

Na hipótese, entendo que descabe o pensionamento civil pretendido pela autora, porquanto a pensão militar, inicialmente paga à filha do militar na íntegra e agora, dividida com a autora, já se traduz na reparação material pretendida, sob pena de se incidir em bis in idem. No mesmo sentido, o precedente seguinte:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE CADETE EM TREINAMENTO. RECONHECIDA A VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS. PENSÃO MILITAR. BIS IN IDEM. DANO MORAL. NÃO COMPROVADO O NEXO DE CAUSALIDADE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO. 1. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial interposto pelos Réus nos presentes autos e, considerando o disposto no art. 4º da Lei 1.060/50 ("A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família") vigente à época, entendo que os Demandados cumpriram tal requisito ao indicarem, em sede de Contestação, a impossibilidade de arcar com as custas e despesas processuais, motivo p elo qual deve ser deferia a Gratuidade de Justiça. 2. A ação originária transitou em julgado e 17/11/2011 e a presente ação Rescisória foi ajuizada em 11/10/2013, dentro do lapso previsto no art. 495, do Código de Processo C ivil/73, sendo, portanto, tempestiva. 3. Um dos Réus, irmão inválido do de cujus, recebe pensão militar desde setembro de 1996, com base no art. 7º da Lei de Pensão Militar, no montante equivalente ao soldo do posto de 2 º Tenente. 4. O art. 1.537 do Código Civil/16, em vigor à época dos fatos que originaram a demanda, cujo núcleo substancial restou mantido no Novo Código, dispunha claramente que a indenização no caso de homicídio consiste "na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto as devia". Trata-se, portanto, de inequívoca reparação material daquilo que os dependentes da vítima tenham perdido com seu falecimento. Consequentemente, se por outro motivo tal reparação já foi satisfeita, como no caso do deferimento de pensão militar v italícia, não há mais o que deferir ao mesmo título, sob pena de configuração de bis in idem. 5. Há violação a dispositivo legal, devendo ser rescindida a parte do Acórdão que fixou pensão com fundamento no Código Civil, pois a relação jurídica encontra-se prevista na Constituição Federal e na regra própria militar (no art. 7º da Lei de Pensão Militar), configurando indevido e ilegal bis in idem, pois, ambas as pensões decorrem do mesmo evento e têm o mesmo objetivo, que é a reparação pecuniária decorrente da morte do Cadete, a qual já vem sendo realizada pela União Federal desde o ano de 1996, por meio da p ensão militar. 6. A Responsabilidade Civil do Estado encontra-se prevista no art. 37, § 6º, da CF/88. 1 Todavia, para sua caracterização, devem estar demonstradas (1) a ação; (2) o nexo de causalidade e (3) o dano causado, dispensando-se a prova de culpa do agente. No caso em análise, embora se reconheça a morte do Cadete Marcio Lapoente, não restou demonstrado o requisito do nexo de causalidade entre a ação do Agente Público e o dano causado. 7. As Decisões proferidas no processo originário reconhecem a existência do ato ilícito com base em "Sentença Criminal transitada em julgado". Todavia, esta condenação se deu na Justiça Militar e reconheceu que a ação do agente foi apenas "violência contra inferior", n os termos do art. 175, II, do Código Penal Militar, com pena de 3 (três) meses de prisão. 8. A Justiça Militar, ao reconhecer que a ação do agente foi apenas de violência, a qual se subsumiu em "3 (três) chutes nas nádegas e pernas", desconsiderou completamente a hipótese de homicídio, não havendo como, na esfera civil reconhecer que a ação do agente foi causa direta e imediata da morte, com base em sentença criminal que sequer reconheceu a existência inequívoca do fato. 7. Em que pese a independência das esferas civil e penal, deve-se considerar que, mesmo na esfera civil deve estar demonstrada a existência do nexo de causalidade, a qual não foi objeto de prova, uma vez que a condenação se deu exclusivamente em razão de Sentença penal - que não reconheceu o liame entre a conduta e o resultado. Inclusive, a ação do a gente não tinha sequer a capacidade de gerar o resultado morte. 8. A ausência do nexo de causalidade também encontra-se evidenciada pelo próprio laudo cadavérico, no qual consta como causa mortis "infarto agudo do miocárdio - edema pulmonar - congestão hepato-renal". Ademais, o fato de um militar em treinamento ter sido vítima de um infarto agudo do miocárdio foge completamente da previsibilidade ou alcance do seu supervisor, não havendo como ser imputado à Administração Pública um fato estranho à A tividade Administrativa. 9. A condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ser excluída, em razão da completa ausência de nexo de causalidade, requisito imprescindível para caracterização da Responsabilidade Civil, bem como a evidente ausência de previsibilidade do fato, que gera a exclusão da Responsabilidade Civil por caso fortuito. 10. Procedência do pedido rescisório para julgar improcedente o pedido de pensão mensal, a título de indenização por danos materiais, previsto no Código Civil e para julgar i mprocedente o pedido de indenização por danos morais. (0014660-50.2013.4.02.0000 (TRF2 2013.00.00.014660-0). Classe: Ação Rescisória - Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa - Procedimentos Especiais - Procedimento de Conhecimento - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: VICE-PRESIDÊNCIA. Data de decisão05/07/2018. Data de disponibilização04/09/2018. RelatorGUILHERME DIEFENTHAELER)

Em contrapartida, nada obsta o deferimento de indenização por dano moral aos militares.

Em se tratando de dano moral, é indispensável a demonstração da ocorrência de sofrimento desproporcional e incomum, cuja compensação pecuniária possa amenizar o prejuízo causado. Também é certo que, caracterizado o nexo causal, a exclusão ou a atenuação da responsabilidade estatal dependeria da comprovação da culpa exclusiva ou concorrente da vítima

Na hipótese, o companheiro da autora veio a óbito por trauma crânio-encefálico após saltar de um veículo militar, no qual se deslocava a serviço do Exército, e que teve os freios danificados no quilômetro 44 da Rodovia Anchieta. Nesse contexto, entendo que, evidenciado o nexo causal,  não se pode olvidar que o fato do militar ter tomado a decisão de saltar do veículo  é um elemento mitigador da responsabilidade civil do Estado, que deve ser fator atenuante em relação ao quantum indenizável. Nessa linha de intelecção:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. SUBCONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. CULPA CONCORRENTE. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE CLÁUSULA CONTRATUAL E DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. O Tribunal de origem concluiu que, por meio de cláusula contratual, a empresa contratada pelo Estado não poderia transferir sua responsabilidade para empresa subcontratada. Entretanto, entendeu pela presença de concausa, tendo em vista grave omissão estatal em razão da ausência de policiamento ostensivo durante eventos delituosos ocorridos na capital do estado, o que teve reflexos no valor a ser indenizado.

2. A revisão de tal entendimento demanda o revolvimento de matéria fática e principalmente das cláusulas do contrato em questão, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 desta Corte.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1596986/AC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL.AGENTE ESTATAL DA RFFSA. DANO MORAL RECONHECIDO. FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO APELO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CULPA CONCORRENTE E REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se, na origem, de Ação Rescisória na qual a União busca rescindir Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ação ordinária foi ajuizada em 1998, perante a Justiça Estadual contra a Rede Ferroviária Federal S.A - RFFSA -, sucedida pela União, pleiteando o autor pensão vitalícia sobre o salário auferido à época, lucros cessantes pelo período de inatividade e indenização por danos morais.

2. O Tribunal de origem consignou que "tratando-se de ferimento causado por disparo de arma de fogo onde a vítima, ao que se constata, estaria de costas para o agressor, conforme aposto na prefacial, fls. 37, item 2, assumiu o agente público o risco de sua incauta conduta, tendo causado ao autor danos morais indenizáveis. É dizer, embora censurável a conduta recorrente, porque não deveria invadir a área de ferrovia, bem como a educação e o bom senso impunham fosse a ordem para deixar o local acatada, não podia o Agente Ferroviário realizar o disparo da arma de fogo, porque, repita-se, a prova dos autos evidenciou que o autor estava de costas para si, assim indefeso e sem apresentar riscos concretos à incolumidade física do ferroviário. Destarte, o ferimento causou abalo psicológico e sofrimento ao requerente, evidente, merecendo ser indenizado pelo ato praticado pelo agente estatal, cuja reparação deve ser arbitrada em R$ 30.000,00 (trinta mil reais)" (fls. 851-852, e-STJ).

3. Violação do art. 1.022 do CPC/2015 não configurada, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

4. Quanto à ofensa aos arts. 186, 884, 944 do Código Civil/2002, em que se busca, nesta instância superior, a fixação de culpa concorrente e a redução pela metade do valor arbitrado aos danos morais, esbarra a parte agravante no óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 5. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial, com relação à preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, negar-lhe provimento.

(AREsp 1615229/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 17/09/2020)

Ainda quanto ao ponto, anoto que a orientação jurisprudencial converge no sentido de que a reparação extrapatrimonial não deve ser exagerada ou irrisória, mas sim, ater-se às circunstâncias do caso concreto e operada com moderação.

Nesta esteira, sopesadas as variáveis do caso concreto e o entendimento desta Turma, considero razoável o montante de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais.

Quanto ao seguro de vida, valho-me como fundamento da manutenção da sentença, as anotação do Ministério Público Federal em parecer, nos seguintes termos:

(...) Quanto à pretensão de receber os valores referentes ao Seguro de Vida – Fundação Nacional do Exército, cujo titular era seu companheiro, não assiste razão à autora. Isso porque a sentença que reconheceu a união estável mantida entre ela e o militar falecido fixou o termo inicial do relacionamento em meados de 20088 , enquanto a apólice do seguro de vida foi emitida em 04 de dezembro de 2006 (Id. 142621652 – Pág. 71). Assim, tendo em vista que o capital estipulado não tem natureza jurídica de herança (art. 794 do Código Civil) e que não é possível presumir que a Sra. Maria Cleusa era beneficiária de Antônio Lucélio no momento da contratação do seguro de vida, tudo leva crer que os valores devem ser integralmente transmitidos à Anielly Vitória Sena.(...)

Desta feita, considerada a matéria devolvida a esta Corte, merece parcial reforma a sentença para que o valor da pensão militar a ser paga a autora e a filha seja calculado com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato, porquanto caracterizado acidente em serviço, assim como, devido danos morais no montante de R$ 40.000,00 em face da morte traumática e prematura do companheiro.

Quanto aos demais pontos, mantida a sentença.

Da sucumbência

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência.

Considerando o provimento parcial do recurso da parte autora e o não provimento do apelo da UNIÃO, cumpre a majoração dos honorários a serem pagos por esta última em favor da parte autora. Assim, acresço ao R$ 1.000,00 (um mil reais) aos honorários fixados em primeira instância.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da União e dou parcial provimento ao recurso da autora, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.