V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Da admissibilidade da apelação

O recurso é próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço.

Do reexame necessário

O reexame necessário não pode ser conhecido.

Com efeito, nos termos do artigo 496, §3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, o reexame necessário não se aplica nos casos de sentença proferida contra a União e as suas respectivas autarquias, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não exceder a 1.000 (mil) salários-mínimos.

No caso dos autos, considerando o valor da causa (R$ 147.532,35), que a ré foi condenada a conceder aposentadoria especial e a pagar o abono permanência de 04.12.2012 até a data em que permaneceu em atividade (18.05.2020), notar-se-á facilmente que o proveito econômico não extrapola o limite de 1.000 (mil) salários mínimos.

Salutar esclarecer que a aplicação imediata deste dispositivo encontra respaldo em escólio doutrinário. A propósito, transcrevo os ensinamentos dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra "Comentários ao Código de Processo Civil", Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.174, in verbis:

"A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura processual distinta do recurso, a ela não se aplicam as regras de direito intertemporal processual vigentes para os eles: a) o cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente à época em que foi efetivamente interposto o recurso - (...). Assim, por exemplo, a L 10352/01, que modificou as causas que devem ser obrigatoriamente submetidas ao reexame do tribunal, após sua entrada em vigor, teve aplicação imediata aos processos em curso. Consequentemente, havendo processo pendente no tribunal, enviado mediante a remessa do regime antigo, no regime do CPC/1973, o tribunal não poderia conhecer da remessa se a causa do envio não mais existia no rol do CPC/73 475. É o caso, por exemplo, da sentença que anulou o casamento, que era submetida antigamente ao reexame necessário (ex-CPC/1973 475 I), circunstância que foi abolida pela nova redação do CPC/1973 475, da apela L 10352/01. Logo, se os autos estão no tribunal apenas para o reexame de sentença que anulou o casamento, o tribunal não pode conhecer da remessa.

No mesmo sentido, é o magistério do Professor Humberto Theodoro Júnior:

"A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau para o reexame da sentença. Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos pendentes. É o que se passa com as sentenças condenatórias dentro dos valores ampliados pelo § 3º do art. 496 do NCPC para supressão do duplo grau obrigatório. Os processos que versem sobre valores inferiores aos novos limites serão simplesmente devolvidos ao juízo de primeiro grau, cuja sentença terá se tornado definitiva pelo sistema do novo Código, ainda que proferida anteriormente à sua vigência."

(Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense).

Não é outro o entendimento desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VALOR DA CONDENAÇÃO INFERIOR A 1000 SALÁRIOS MÍNIMOS. REEXAME NÃO CONHECIDO.- O art. 496, § 3º, I, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde 18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público.- A regra estampada no art. 496 § 3º, I do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o princípio tempus regit actum.- O valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, alínea a, do novo Código de Processo Civil, não obstante tenha sido produzida no advento do antigo CPC.- Reexame necessário não conhecido.

(REO 00137615920174039999, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/07/2017).

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA. TRATORISTA. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE.- Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma do art. 496 do Novo Código de Processo Civil, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1.000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.- Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço da remessa oficial.(...) - Reexame necessário não conhecido. Recursos de apelação a que se dá parcial provimento.

(APELREEX 00471674720124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2017).

Ante o exposto, não conheço do Reexame Necessário, com fundamento no art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015.

Do pedido de recebimento da apelação no efeito suspensivo quanto à concessão de tutela antecipada

O Juízo a quo, ao proferir a sentença, assim ponderou:

Ademais, presentes os elementos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial com integralidade de vencimentos à demandante, devendo a ré comprovar o atendimento da determinação no prazo de trinta dias.

Advirto a requerente que se trata de provimento precário, o qual poderá ser revertido em julgamento final, ensejando o dever de restituição dos valores recebidos em virtude da concessão da tutela.

A Unifesp formulou pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso de apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a concessão da aposentadoria especial com proventos integrais à autora e pagamento dos valores dos vencimentos atrasados, concedendo a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a imediata implantação da aposentadoria.

A Recorrente justifica seu pleito alegando que é incabível a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública para pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias antes do trânsito em julgado, em razão artigo 2-B da Lei n. 9.494/97 (que condiciona a liberação de recursos públicos para cumprimento de decisões judiciais, somente após o efetivo transito em julgado), do artigo 1º da Lei n. 9.494/97(que impossibilita a antecipação dos efeitos da tutela quando o pedido implicar aumento, inclusão em folha de pagamento, extensão de vantagens, reclassificação ou equiparação de servidores públicos); do artigo 300, §3º, do CPC (por haver perigo de irreversibilidade da medida) e artigo 1.012, §4º, do CPC (risco de dano grave ou de difícil reparação).

Quanto aos efeitos atribuídos à apelação, dispunha o artigo 520, inciso IV, do Código de Processo Civil/1973:

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

(...)

VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

O dispositivo não deixa dúvidas quanto ao efeito da apelação, sendo expresso ao estabelecer que apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, nos casos em que a sentença confirmar a antecipação da tutela.

Se o Juízo na sentença concedeu a antecipação da tutela, não é permitido ao mesmo Juízo receber a apelação em ambos os efeitos.

Por outro lado, o novel CPC traz regramento de idêntico teor, consoante art. 1012, §1º, V.

Portanto, não há que se falar em vedação legal à concessão da antecipação da tutela.

Observo que, nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se, da imediata produção dos seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Ademais, o § 4º do art. 1.012 do diploma processual civil, prevê ser cabível a suspensão da eficácia da sentença quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Na hipótese, a partir de uma análise perfunctória do recurso, verifico que não houve demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Com efeito, a Apelante limita-se a alegar que a tutela antecipada esgota o objeto da presente ação, que o regramento processual veda que a Fazenda seja condenada ao pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias antes do trânsito em julgado, sem esclarecer, portanto, o risco de dano iminente a ensejar a excepcional atribuição de efeito suspensivo a recurso que não o tem.

No caso, porém, não vislumbro a presença dos requisitos que autorizam a aplicação dos dispositivos acima referidos.

Consigna-se, primeiramente, que a antecipação de tutela concedida na sentença, para conceder a aposentadoria especial a Autor, não constitui violação ao disposto no art. 2º-B, da Lei 9.494/97.

Consoante já decidiu o STJ, o artigo 2º-B, da Lei 9.494/97, deve ser interpretado de forma restritiva, de modo que tal dispositivo não impõe vedação à concessão de tutela antecipada para permitir a concessão do benefício previdenciário por não estar inserido nas hipóteses impeditivas do artigo 1º da referida lei. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CUMPRIMENTO DA ORDEM CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ART. 2º-B DA LEI 9.494/1997.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que deve ser dada interpretação restritiva ao art. 2º-B da Lei 9.494/1997, a qual veda a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública, antes que se opere o seu trânsito em julgado, em ações que tenham por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores, devendo ser observadas as hipóteses expressamente definidas na norma.

2. No caso em análise, a tutela antecipada foi concedida para permitir a concessão do benefício previdenciário, ato que não está inserido nas hipóteses impeditivas constantes do artigo 1º da Lei 9.494/1997.

3. Recurso Especial não provido.

(STJ, REsp 1701969/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 19/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

NEGATIVA DE PROVIMENTO. ÓBICE AO SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEI N.º 9.494/97. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL. MINUTA QUE NÃO INFIRMA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULAS N.os 182 DESTA CORTE E 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A contradição ensejadora de vício no julgamento deve ser aquela verificada no bojo do decisum embargado, ou seja, aquela existente entre os fundamentos utilizados para embasá-lo e a sua conclusão.

2. A teor dos arts. 544, § 2.º, do Código de Processo Civil e 254, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o relator negará provimento ao agravo de instrumento, quando o recurso especial não merecer seguimento, nas hipóteses previstas no art.

557, caput, do Código de Processo Civil.

3. Segundo a jurisprudência pacificada deste Superior Tribunal, deve ser empregada exegese restritiva ao art. 2.º-B da Lei n.º 9.494/97, que veda a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública - sem o respectivo trânsito em julgado - que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive suas autarquias e fundações, uma vez que sua aplicação deve ater-se às hipóteses expressamente elencadas.

4. No caso em exame, busca a Autora o reconhecimento do direito à aposentadoria em detrimento da adesão ao Programa de Demissão Voluntária - PDV, com a compensação dos valores que lhe são devidos com o montante daqueles recebidos no referido programa, sendo certo, portanto, que essa hipótese não se subsume ao rol elencado na mencionada Lei.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no Ag 1218555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 10/05/2010)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO DO ART. 2º-B DA LEI N.º 9.494/97. HIPÓTESE NÃO PREVISTA.

1. Esta Corte Superior, no desempenho da sua missão constitucional de interpretação da legislação federal, se posicionou no sentido de se dar uma exegese restritiva ao art. 2º-B da Lei n.º 9.494/97, no sentido de que a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve se ater às hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo. Precedentes.

2. Em face da referida interpretação restritiva, tem afastado a aplicação do art. 2º-B da Lei n.º 9.949/97 aos casos de revisão de pensões, bem como nos casos de restauração de benefícios previdenciários anteriormente percebidos, por não se enquadrarem nas hipóteses elencadas no dispositivo em questão. Precedentes.

3. A concessão de aposentadoria voluntária com proventos integrais, hipótese dos autos, por não implicar aumento de despesas para a Administração, porquanto o servidor passará a perceber da Administração os mesmos valores que percebia na atividade, não é alcançada pela vedação contida no art. 2º-B da Lei n.º 9.494/97.

4. Recurso especial desprovido. Outrossim, em face do julgamento do presente recurso especial, resta prejudicada a MC n.º 6.073/RS, em apenso.

(STJ, REsp 565.319/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 456)

Portanto, a concessão de tutela antecipatória para implantação de aposentadoria de servidor público não implica em violação ao art. 2º-B, da Lei 9.494/97, porquanto não configura inclusão na folha de pagamento. Também não subsiste, por outro lado, a tese segundo a qual os efeitos da tutela antecipatória concedida ao Autor seriam irreversíveis, por implicar em pagamento de verba alimentar. Ao contrário, conforme entendimento sedimentado pelo STJ, os valores, ainda que alimentares, recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada devem ser devolvidos, tendo em vista a reversibilidade da medida antecipatória, a ausência de boa-fé objetiva do beneficiário e a vedação ao enriquecimento sem causa.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. RECEBIMENTO PROVISÓRIO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. POSTERIOR REVOGAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. NECESSIDADE. MEDIDA DE NATUREZA PRECÁRIA. REVERSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ OBJETIVA. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. PARÂMETROS.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se a revogação da tutela antecipada obriga o assistido de plano de previdência privada a devolver os valores recebidos com base na decisão provisória, ou seja, busca-se definir se tais verbas são repetíveis ou irrepetíveis.

2. O Supremo Tribunal Federal já assentou inexistir repercussão geral quanto ao tema da possibilidade de devolução dos valores de benefício previdenciário recebidos em virtude de tutela antecipada posteriormente revogada, porquanto o exame da questão constitucional não prescinde da prévia análise de normas infraconstitucionais, o que se traduziria em eventual ofensa reflexa à Constituição Federal, incapaz de ser conhecida na via do recurso extraordinário (ARE nº 722.421 RG/MG).

3. A tutela antecipada é um provimento judicial provisório e, em regra, reversível (art. 273, § 2º, do CPC), devendo a irrepetibilidade da verba previdenciária recebida indevidamente ser examinada não somente sob o aspecto de sua natureza alimentar, mas também sob o prisma da boa-fé objetiva, que consiste na presunção de definitividade do pagamento. Precedente da Primeira Seção, firmado em recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.401.560/MT).

4. Os valores recebidos precariamente são legítimos enquanto vigorar o título judicial antecipatório, o que caracteriza a boa-fé subjetiva do autor. Entretanto, como isso não enseja a presunção de que tais verbas, ainda que alimentares, integram o seu patrimônio em definitivo, não há a configuração da boa-fé objetiva, a acarretar, portanto, o dever de devolução em caso de revogação da medida provisória, até mesmo como forma de se evitar o enriquecimento sem causa do então beneficiado (arts. 884 e 885 do CC e 475-O, I, do CPC).

5. A boa-fé objetiva estará presente, tornando irrepetível a verba previdenciária recebida indevidamente, se restar evidente a legítima expectativa de titularidade do direito pelo beneficiário, isto é, de que o pagamento assumiu ares de definitividade, a exemplo de erros administrativos cometidos pela própria entidade pagadora ou de provimentos judiciais dotados de força definitiva (decisão judicial transitada em julgado e posteriormente rescindida). Precedentes.

6. As verbas de natureza alimentar do Direito de Família são irrepetíveis, porquanto regidas pelo binômio necessidade/possibilidade, ao contrário das verbas oriundas da suplementação de aposentadoria, que possuem índole contratual, estando sujeitas, portanto, à repetição.

7. Os valores de benefícios previdenciários complementares recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada devem ser devolvidos, ante a reversibilidade da medida antecipatória, a ausência de boa-fé objetiva do beneficiário e a vedação do enriquecimento sem causa.

(...)

9. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1.555.853/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, DJe 16/11/2015)

Não há que se falar, portanto, em risco de irreversibilidade da medida concedida.

No mais, a partir da análise do recurso da Unifesp, verifico que, consoante exposto, não houve a efetiva demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação à Apelante, de modo a ensejar a excepcional atribuição de efeito suspensivo impróprio ao apelo.

Na hipótese, considero que, de fato, estão presentes os requisitos legais para a tutela antecipatória conferida pelo Juízo de origem em favor da parte autora, não havendo, outrossim, prejuízo imediato à União Federal ou perigo de irreversibilidade da medida em decorrência do provimento impugnado.

Importante ressaltar que a antecipação da tutela está restringida a "implantação do beneficio de aposentadoria especial, no prazo de 30 (trinta) dias". Não obstante a condenação da União ao pagamento das parcelas vencidas, a antecipação da tutela está limitada implantação do beneficio da aposentadoria especial.

Ressalto ainda que não há que se falar em imposição constitucional de coisa julgada para Fazenda Pública cumprir sentença judicial que impõe pagamento de crédito de natureza alimentícia, consoante artigo 100, §1º, da CF, considerado que a antecipação de tutela foi concedida para conceder aposentadoria a servidor, não para pagamento dos valores das remunerações vencidas.

Nesses termos, é de rigor o indeferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Além disso, a Unifesp informou a adoção de providências para o cumprimento da tutela antecipada, encontrando-se superada a questão.

Impossibilidade jurídica do pedido/separação de poderes

Observo que não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido se o pedido formulado não é expressamente vedado em lei, tampouco em violação a princípio da separação de poderes ou da reserva legal ou mesmo ofensa à súmula 339/STF, corroborada pela súmula-vinculante n. 37/STF, já que não se trata de concessão de aposentadoria com fundamento no princípio da isonomia, mas reconhecimento da aposentadoria especial com paridade e integralidade com fundamento na interpretação da lei e da Constituição.

Com efeito, pretendendo a parte autora a concessão da aposentadoria com paridade e integralidade., "o reconhecimento do direito a tal extensão, por decisão judicial que deu cumprimento a norma constitucional auto-aplicável, não ofende os princípios da separação dos poderes e da estrita legalidade, nem contraria a Súmula 339/STF" (AI n. 276786-AgR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1ª Turma, DJ 25/04/2003, p. 35).

Nesse sentido:

Agravo regimental. Se o artigo 40, § 4º, é auto-aplicável, é ele que serve de base para fazer-se a extensão por ele determinada, sem qualquer choque com a Súmula 339 que diz respeito á isonomia em que essa circunstância não ocorre. E, pela mesma razão, não ocorre ofensa aos princípios da separação dos Poderes e da estrita legalidade, porquanto, ao aplicar a norma constitucional auto-aplicável, não está o Judiciário exercitando função legislativa nem está deixando de dar observância á lei que, no caso, é a própria Constituição. Agravo a que se nega provimento. (STF, AI n. 185106-AgR, Relator Ministro MOREIRA ALVES, DJ 15/08/1997, p. 37040).

Da prescrição

Conforme dispõe o artigo 1º do Decreto n. 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:

Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. (grifos acrescidos)

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição , seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012).

Assim, tratando-se de prestações de trato sucessivo, cuja pretensão se renova mês a mês, a prescrição não afeta o fundo de direito, mas apenas as parcelas precedentes ao quinquênio anterior à propositura da ação, na forma da Súmula 85 do STJ.

Ademais, ainda que o direito pleiteado possua caráter alimentar, o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal, previsto no Decreto 20.910/1932, não se aplicando o prazo do Código Civil.

Ressalta-se, nesse ponto, que a presente ação funda-se no pleito de concessão de aposentadoria especial, com pagamento do abono de permanência retroativo desde a data em que implementou os requisitos para a sua concessão, tratando-se, assim, de verba regrada pelo Direito Público. Portanto, não se aplica o prazo prescricional previsto no art. 206, § 2º, do Código Civil, que trata de prestações alimentares de natureza civil e privada.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃOINEXISTENTE. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS.

1. A prescrição contra a Fazenda Pública, mesmo em ações indenizatórias, rege-se pelo Decreto 20.910/1932, o qual disciplina que o direito à reparação econômica prescreve em cinco anos da datada lesão ao patrimônio material ou imaterial. Precedentes. 2. O Código Civil de 2002, em seu art. 206, § 2º, trata das prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de direito público. Precedentes: AgRgno REsp 1268289/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/11/2011; AgRg no Ag 1391898/PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 29/6/2011. 3. Nos termos da Súmula 150/STF, os prazos prescricionais para ação de conhecimento e de execução são idênticos. 4. O termo inicial para a propositura da ação executiva contra a Fazenda Pública é contado a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. Discute-se, in casu, o pagamento de gratificação a servidores federais, portanto, verbas regradas pelo Direito Público, razão pela qual aplicável a prescrição quinquenal, não a bienal. 6. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag: 1397139 PR 2011/0019303-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/03/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2012) - g.n.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. PRECEDENTES.

(...)

In casu, inaplicável a prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestações alimentares nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de direito público.

Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte firmou a orientação de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do regramento previsto no Código Civil.

(STJ, 2ª T., AgRg no Ag 1391898/PR, rel. Min Cesar Asfor Rocha, j. em 14/06/2011, DJe 29/06/2011)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRAZO TRIENAL DO ART. 206, § 3º, IV, DO CC. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRAZO DE CINCO ANOS. APLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ RESOLVIDAS NA DECISÃO EMBARGADA. MERO INCONFORMISMO. SIMPLES REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. NÃO-CABIMENTO. 1. É entendimento desta Corte que a prescrição qüinqüenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a rediscussão, via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas configura pedido de alteração do resultado do decisum, traduzindo mero inconformismo com o teor da decisão embargada. Assim, essas questões levantadas não configuram as hipóteses de cabimento do recurso - omissão, contradição ou obscuridade -, delineadas no art. 535 do CPC, nesses casos, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os embargos não merecem prosperar. 3. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem a concessão de efeitos infringentes.

(STJ - EDcl no REsp: 1205626 AC 2010/0151708-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2011)

Nesse passo, proposta a ação em 16.12.2016, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 16.12.2011.

Dessa forma, não há que se falar em ocorrência de prescrição do fundo de direito e prescrição bienal.

Da aposentadoria especial

A autora, servidora pública federal, ajuizou demanda contra a Unifesp, pretendendo que a ré seja condenada a conceder aposentadoria especial com integralidade e paridade de vencimentos, bem como a concessão do abono de permanência desde 04.12.2012.

A autora afirma que em 13.01.2016 solicitou à autarquia a averbação do tempo trabalhado como técnica de laboratório e biomédica sob condições insalubres, desde 03.09.1990, e a consequente concessão da aposentadoria especial, tendo a administração averbado o tempo de serviço especial e informado ter cumprido as regras para aposentadoria especial, porém com regra da média aritmética e sem paridade, com a informação de que poderia solicitar abono de permanência a partir de 04.12.2012.

Assim, requereu a concessão do abono permanência e manifestou a não concordância quanto à regra de cálculo.

Alega que tem direito à aposentadoria especial com base na última remuneração, com integralidade e paridade de vencimentos.

Sustenta a autora que preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria especial desde 04.12.2012 e que a Súmula Vinculante n. 33 reconhece seu direito de análise do benefício da aposentadoria especial.

A Unifesp, por sua vez, alega que a servidora não faz jus à integralidade e paridade de vencimentos pois não cumpriu os requisitos exigidos pelas regras de transição da EC 41/2003.

O recurso da União e a remessa oficial não comportam provimento quanto ao ponto.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, do .qual a servidora demonstrou sua qualidade de substituída processual, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente.

Ademais, cumpre consignar que se encontra pacificada na jurisprudência a possibilidade de o servidor público gozar de aposentadoria especial, em virtude da demonstração do exercício de trabalho em condição insalubre e/ou perigosa, com a incidência das regras do Regime Geral da Previdência Social enquanto não editada lei complementar regulamentadora da aposentadoria estatutária.

Confira-se:

Súmula Vinculante 33: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica"

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Atividade insalubre. Período trabalhado sob regime celetista. Contagem. Possibilidade. Transposição para o regime estatutário. Manutenção das condições de insalubridade após a mudança de regime. Aposentadoria especial. Aplicação analógica do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que o servidor público tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único. 2. No tocante ao período posterior, a orientação do Tribunal é a de que, enquanto não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, se apliquem à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 3. Agravo regimental não provido.

(RE-AgR 683970, DIAS TOFFOLI, STF.)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO TEMPO SERVIÇO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO REGIME GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, diante da ausência de norma regulamentadora da previsão contida no art. 40, §4º, da Constituição Federal, editou a Súmula Vinculante nº 33, a qual determina que sejam aplicadas ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial. (...). 5. Agravo retido a que se dá provimento para conceder ao autor os benefícios da Justiça Gratuita. Apelação a que se nega provimento.

(AC 00003166520034036118, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Registro ainda que para a concessão da aposentadoria especial, devem ser observadas as normas vigentes à época do requerimento administrativo (24/09/2009, fl. 42), de modo que as instruções normativas trazidas pela parte ré não se aplicam ao caso em tela (Orientação Normativa MPOG/SRH n. 10, de 05/11/2010 e a Instrução Normativa MPS/SPS n. 1 de 22/07/2010, Memo Circular 14/2011/CGESP/SAA/SE/MS)

Assim, observo que os critérios estabelecidos no artigo 57 da Lei 8.213/91 para a concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal, restaram atendidos.

A autora comprovou tempo de trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, tendo iniciado os trabalhos em 03.09.1990 como técnica de laboratório, e sido habilitada no cargo de biomédica em 01.02.1995, contando com mais de 25 anos de trabalho ininterrupto até a data do requerimento administrativo (13.01.2016), consoante se observa do Memo 147/2017/Propessoas/Unifesp e as planilhas de levantamento de tempo de serviço (fls. 87/88, 111, 112).

Quanto ao ponto, o Decreto 83.080/79, Anexo II, código 2.1.3 e o Decreto 3048/99, anexo IV, código 3.0.1, estabelecem como tempo mínimo de trabalho 25 anos para a atividade de bioquímica exposto a agente nocivo, para a concessão da aposentadoria especial, no caso de profissional da bioquímica.

A autora comprovou efetiva exposição aos agentes nocivos biológicos prejudiciais à saúde ou à integridade física no período de trabalho.

O art. 57 da lei nº 8.213/1991, tal qual legislação anterior, previa em sua redação original a presunção juris et de jure de que certas atividades profissionais fariam jus à aposentadoria especial, sistemática apenas extinta com a Lei nº 9.032/1995, que passou a exigir declaração, pelo empregador, de exposição continuada a atividade prejudicial, por meio de formulários padronizados, situação modificada com o advento da Lei nº 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

Dessarte, apenas se pode exigir tal meio de prova com relação a período posterior a tal lei, consoante entendimento jurisprudencial já sedimentado:

Súmula nº 49 da TNU: Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, até o advento da Lei 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

4. O rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto.

5. Hipótese em que a Corte de origem consignou: "Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço".

6. O exame das questões trazidas no Recurso Especial demanda revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância recursal. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.

7. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1658049/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017)

No caso em tela, a servidora foi admitida como técnica em laboratório em 03.09.1990, foi exonerada a pedido em 31.01.1995, e readmitida no cargo de biomédica por concurso público em 01.02.1995, no qual permanece até o ajuizamento da ação.

A Unifesp reconheceu a insalubridade no período de 03.09.1990 a 14.06.2016, consoante se observa do memorando de fl. 87, formulário PPP de fls. 100/101, parecer médico pericial conclusivo de fl. 102 e levantamento de tempo serviço de fl. 112.

Consoante formulário PPP datado de 14.06.2016, assinado por médico do trabalho, foi reconhecido que a autora iniciou as atividades na Unifesp em 03.09.1990 no cargo de técnico em laboratório, que em 01.02.1995 passou para o cargo de biomédico e sempre que esteve exposta aos seguintes agentes nocivos biológicos: bactérias, vírus e fungos (cfr. fls. 100/101).

A servidora também cumpriu a carência mínima de 180 contribuições mensais (art. 25, II, da Lei 8.213/91), não se exigindo idade mínima para a concessão da aposentadoria especial.

Dessa forma, de rigor a concessão da aposentadoria especial à servidora, em conformidade com o artigo 57, §2º, e artigo 49 da Lei n. 8.213/91.

Da integralidade e paridade de proventos

A autora pede a aplicabilidade da integralidade e paridade plena de proventos, ao argumento que na data da entrada em vigor da EC 41/2003 já integrava os quadros da administração pública.

Sustenta a Unifesp que o servidor beneficiado pela aposentadoria especial não faz jus à integralidade e paridade, pois tal regra não foi abarcada pelas regras de transição contidas na Emenda Constitucional nº41/2003, mesmo tendo ingressado antes de 2003, por ser beneficiada com aposentadoria em tempo menor.

O juiz sentenciante concedeu os proventos integrais e com paridade com os servidores em atividade, não impondo as restrições das emendas constitucionais que se sucederam:

Portanto, desde que observadas as regras de transição especificadas pela EC 47/2005, os servidores que se aposentaram após a EC 41/2003, mas ingressaram no serviço público antes de sua entrada em vigor, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos.

Todavia, insta salientar que as regras de transição das EC 41 e 47 no tocante ao requisito idade e tempo de contribuição tratam da aposentadoria comum, não se aplicando à aposentadoria especial, cujo único requisito é o tempo de serviço na atividade especial.

Desta sorte, no caso em testilha deve ser observado que a autora ingressou no serviço público em 1990, portanto, antes da entrada em vigor das Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 45/2007, e completou os 25 anos necessários para a aposentadoria especial, de modo que faz jus à integralidade de proventos e paridade do artigo 2º da EC 47/2005, independentemente de qualquer outro requisito.

Correta a decisão do juiz a quo.

A isonomia entre os servidores ativos e inativos estava prevista originalmente no art. 40, §4º, da Constituição Federal de 1988, que possuía a seguinte redação:

Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

Com a edição da Emenda Constitucional n. 20/1998, referido comando foi ampliado para abranger não só as aposentadorias como também as pensões, e passou a figurar no §8° do mesmo art. 40, nos seguintes termos:

Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Conforme está expresso no texto constitucional, portanto, as vantagens de caráter geral concedidas aos servidores ativos deveriam estender-se também aos inativos, inclusive as decorrentes da transformação do cargo em que se deu a aposentadoria.

Nesse sentido, ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo. 12. ed. Altas: São Paulo, 1999, p. 429):

A isonomia é assegurada também aos inativos e pensionistas (dependentes do servidor falecido), como se constata pelo § 8º do artigo 40, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98. O dispositivo exige revisão dos proventos de aposentadoria e pensão, na mesma proporção e na mesma data, sempre que modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendido aos inativos e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrente da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 20 teve por objetivo aplicar a mesma norma, antes referida apenas aos aposentados, também aos pensionistas.

A partir da promulgação da EC 41/2003, a regra deixou de fazer parte do texto constitucional para constituir-se em regra de transição no corpo da própria EC mencionada, cujo art. 7º preceitua:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Por fim, a EC 47/2005 trouxe o seguinte regramento, com efeitos retroativos expressos à data da edição da EC 41/2003.

(...)

Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

(...)

Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.

Acerca da matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 590.260, assim se pronunciou:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES

ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição).

II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.

III - Recurso extraordinário parcialmente provido."

(STF, RE 590.260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 23.10.2009).

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o mesmo entendimento:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO CONCEDIDA EM CARÁTER GERAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DOS INATIVOS. POSSIBILIDADE, COM AS RESTRIÇÕES DA EC 47/2005. PRECEDENTE DA CORTE SUPREMA, DECIDIDO EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. Cuida-se, originariamente, de mandado de segurança, no qual a parte ora recorrente, aposentada pela Polícia Civil do Estado da Paraíba, sustentou possuir direito à percepção do adicional de representação, estendido aos demais servidores (caráter geral), por incidência da princípio da paridade. Aduziu que sua aposentadoria teria sido concedida sem se atender à citada equiparação, já que ingressara no serviço público antes de 16 de dezembro de 2003. 2. "Instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98". Precedentes do STJ. 3. Já decidiu a Corte Suprema, em regime de repercussão geral, que "os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005" (RE 590.260/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/6/2009, DJe de 22/10/2009). 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(STJ, RMS 46673 PB 2014/0255161-4, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 18/11/2014, DJe 24/11/2014)

Portanto, desde que observadas as regras de transição especificadas pela EC 47/2005, os servidores que se aposentaram após a EC 41/2003, mas ingressaram no serviço público antes da referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos.

Nesse caso, são duas as situações que ensejam o direito à paridade e à integralidade de vencimentos, quais sejam: servidores que ingressaram antes da EC 41/2003; e servidores que ingressaram antes da EC 20/1998.

A esse respeito, consignou o Min. Ricardo Lewandowski, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 590.260:

Quanto à situação dos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após sua edição, é preciso observar a incidência das regras de transição estabelecidas pela EC 47/2005. Esta Emenda complementou a reforma previdenciária com efeitos retroativos à data de vigência da EC 41/2003 (art. 6º da EC 47/2005).

Nesses casos, duas situações ensejam o direito à paridade e à integralidade de vencimentos: [i] servidores que ingressaram, de modo geral, antes da EC 41/2003, e [ii] servidores que ingressaram antes da EC 20/1998.

Na primeira hipótese, o art. 2º da EC 47/2005, ao estabelecer que se aplica "aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da EC nº 41, de 2003, o disposto no art. 7 da mesma Emenda", garantiu a integralidade e a paridade aos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC 41/2003, desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos: [i] sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher, [ii] trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, [iii] vinte anos de efetivo exercício no serviço público, e [iv] dez anos de carreira e cinco anos de efeito exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Ressalte-se, ainda, que os limites de idade e de tempo de contribuição são reduzidos em cinco anos para os professores do ensino infantil, fundamental (como na espécie) e médio.

De outro lado, na segunda situação, o art. 3º, parágrafo único, da EC 47/2005 estendeu aos servidores públicos que ingressaram no serviço até a publicação da EC 20/1998 o direito à paridade e à integralidade, desde que preenchidas, cumulativamente, as seguintes condições: [i] trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, [ii] vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria e, por fim, [iii] idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, III, a, da Constituição Republicana, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder os limites acima descritos.

No entanto, verifico que as regras de transição das EC 41 e 47 tratam da aposentadoria comum, não se aplicando à aposentadoria especial, cujo único requisito é o tempo de serviço na atividade especial.

Com efeito, no caso em tela, a autora ingressou no serviço público em 1990, portanto, antes da entrada em vigor das Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 45/2007, e completou os 25 anos necessários para a aposentadoria especial por insalubridade, de modo faz jus à integralidade de proventos e paridade do artigo 2º da EC 47/2005, independente do requisito idade mínima e tempo de contribuição.

Destarte, como mencionado acima, o requisito idade mínima não se aplica para esse tipo de aposentadoria. Esse posicionamento restou claro no julgamento dos embargos de declaração opostos no mandado de injunção n. 758, cujo acórdão tem o seguinte teor:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Os embargos declaratórios visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, devendo, por isso mesmo, merecer compreensão por parte do órgão julgador.

APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima. (MI n. 758 ED/DF, Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, DJE 14/05/2010).

Desse modo, a autora faz jus ao recebimento dos proventos integrais e com paridade com os servidores em atividade.

Do abono de permanência

A autora também requereu a devolução dos valores recolhidos indevidamente ao Plano de Seguridade Social, a título de contribuição previdenciária, relativo ao abono de permanência, retroativos à data que completou o tempo exigido para a aposentadoria, tendo em vista que permaneceu em atividade, com efeito retroativo à data em que completou o tempo exigido para fruir a aposentadoria 04.12.2012.

Alega que o abono de permanência alcança todos os servidores que cumprem os requisitos, tanto para as aposentadorias integrais quanto para as proporcionais.

Narra que preencheu requisitos para aposentadoria especial em 04.12.2012, tendo direito à devolução das contribuições do plano de seguridade.

O Juiz a quo reconheceu o direito ao abono de permanência em serviço, condenando a ré a restituir os valores descontados em folha de pagamento a título de contribuição, desde a data do requerimento do beneficio de aposentadoria até a data em que permanecer em atividade.

O recurso da União e a remessa oficial não comportam provimento.

O benefício do abono de permanência encontra previsão no § 19, do art. 40 da Constituição Federal, cuja vigência se deu a partir da publicação da EC 41, ocorrida em 31.12.2003:

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 954.408-RG (Tema 888), reconheceu a repercussão geral e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF):

Ementa: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(STF, ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016 )

Sobre o direito ao abono de permanência é de se registrar a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA DO ARTIGO 40, §19 DA CONSTITUIÇÃO. REGRA DO CORPO PERMANENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL APLICÁVEL À APOSENTADORIA PREVISTA NA EC 47/2005. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente Federal de Agricultura do Ministério da Agricultura no Mato Grosso do Sul, que negou ao impetrante, fiscal federal agropecuário, o direito ao pagamento do abono de permanência previsto nos artigos 40, §19, da Constituição Federal, art. 3º, §1º, da EC 20/1998, e art. 2º, da EC 41/2003. 2. É incontroverso que o impetrante preenche os requisitos para a aposentadoria voluntária com proventos integrais, com base no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005. A discussão cinge-se a possibilidade de concessão do abono de permanência, sustentando a Administração que, diferentemente do que ocorreu na EC nº 20/1998 e na EC nº 41/2003, não há previsão da referida verba no regime instituído pela EC nº 47/2005. 3. A regra do abono de permanência consta do corpo definitivo da Constituição, no §19 do artigo 40, na redação da EC nº 41/2003. Constando do corpo definitivo da Constituição, é de se ter a norma por aplicável, sem a necessidade de que seja repetida nas emendas que dispõe sobre as regras de transição. 4. O fato de não constar da EC 47/2005 previsão de abono de permanência não leva à conclusão de que, ainda que satisfeitos os requisitos nela previstos, o servidor que continuar em atividade não fará jus ao mencionado abono. Tal conclusão somente seria válida se houvesse expressa vedação ao pagamento de tal verba na citada Emenda. Como não há, aplica-se a norma do corpo permanente da Carta, que prevê o abono para o servidor que preencher os requisitos da aposentadoria voluntária. 5. Se a aposentadoria for voluntária, então a ela será aplicável a regra do §19 do artigo 40 da Constituição. E aposentadoria especial por atividade insalubre ou perigosa classifica-se, indubitavelmente, como voluntária. 6. A razão de ser da regra que assegura a aposentadoria com menor tempo de contribuição para aqueles que exercem determinadas atividades não é, como equivocadamente sustentado, a de garantir que os servidores sujeitos a condições prejudiciais à saúde deixem de exercer sua atividade o quanto antes. Para que tal raciocínio fosse válido, a aposentadoria especial deveria ser compulsória, afastando o servidor, definitivamente, da atividade insalubre ou perigosa. E não é isso o que ocorre, já que a legislação permite a continuação do trabalho em atividade especial. 7. Não existe incompatibilidade lógica ao pagamento do abono de permanência ao impetrante, porque a aposentadoria, embora especial por atividade prejudicial à saúde, continua sendo voluntária. 8. Apelação provida.(AMS 00000771220124036000, JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. POLICIAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR 51/85. ABONO DE PERMANÊNCIA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA (8) 1. O abono de permanência, previsto no art. 40, §19, da Constituição Federal, é devido ao servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória. 2. Visando estimular a permanência na ativa, é cabível a concessão do abono de permanência ao servidor policial federal que preencha as exigências específicas para aposentadoria especial voluntária contidas na Lei Complementar 51/85. 3. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 4. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida.(AC 00030871720064014000, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:06/08/2014 PAGINA:245.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. EC 20/98 E EC 41/2003. TEMPO COMO ALUNO-APRENDIZ. AVERBAÇÃO NO ÓRGÃO DE ORIGEM DO SERVIDOR. NÃO CONSIDERAÇÃO DESSE TEMPO PARA FINS DE ABONO E APOSENTADORIA. REVISÃO DO ATO DE AVERBAÇÃO PASSADOS MAIS DE CINCO ANOS. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9784/99. 1. Cuida-se de apelação e remessa obrigatória de sentença que julgou procedente em parte o pedido "para condenar o réu a conceder ao autor o abono de permanência, com efeitos a partir da data do ajuizamento da ação", com a incidência, sobre os valores vencidos, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança, incidindo a correção monetária a partir de quando se tornaram devidas as parcelas e os juros de mora desde a citação. Somente o autor apela da sentença para que o abono lhe seja concedido desde a data do requerimento administrativo em outubro de 2004. 2. O abono de permanência instituído pela EC 41 substituiu a antiga isenção da contribuição previdenciária criada pela EC 20/98 para aqueles que, apesar de terem implementado os requisitos necessários para a aposentadoria, optarem por permanecer em atividade. 3. O autor defende, na apelação, o direito à percepção do abono de permanência desde outubro de 2004, data em que protocolou requerimento administrativo perante o IBAMA e que, segundo ele, teria preenchido os requisitos para a obtenção do mencionado benefício. O IBAMA, por sua vez, ao responder ao dito requerimento, em maio de 2005 (fl. 145), negou o abono, afirmando não ter o autor preenchido os requisitos legais para a sua concessão, por não se poder computar o tempo de serviço como aluno-aprendiz no Colégio Agrícola de Jundiaí, em razão de entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União. 4. A autarquia ré, anteriormente a essa negativa, havia averbado, em setembro de 1999, esse tempo de serviço junto à pasta funcional do autor, por meio do processo administrativo nº 1398/99 (fl. 27). Portanto, não poderia ela, mais de cinco anos após, negar-se a computar o aludido tempo como aluno-aprendiz, com base em entendimento firmado pelo TCU, posto que a possibilidade de revisão de seu ato já havido sido atingida pelo instituto da decadência (art. 54, da Lei nº 9784/99). 5. Consoante entendimento jurisprudencial capitaneado pelo e. STJ, o termo a quo para anulação de atos praticados anteriormente à edição da citada lei, com a incidência do prazo decadencial em tela, só poderá ser contado a partir da sua entrada em vigor, que ocorreu em 01 de fevereiro de 1999, data da sua publicação. 6. Devem ser computados, para fins de aposentadoria e, portanto, de abono de permanência, os 2.476 dias de serviço prestado pelo promovente como aluno-aprendiz ao Colégio Agrícola de Jundiaí, tempo este correspondente a 6 anos, 9 meses e dezesseis dias (fl. 24). 7. Considerando que, na Informação nº 478/10-DIDEP/COAP, à fl. 161, foi esclarecido que o promovente completaria os requisitos para a concessão do abono de permanência a partir de 16.09.2010, se computadas as licenças, e a partir de 12.09.2012, caso essas licenças não fossem incluídas, resta claro que, somando-se o tempo de serviço como aluno-aprendiz (2.476 dias), o autor já havia completado os requisitos para a percepção da aludida vantagem desde janeiro de 2004. No entanto, nas razões de apelação, o recorrente pugnou pela reforma da sentença para que a data inicial da concessão do benefício seja a do requerimento administrativo de 2004, i.e., 25 de outubro daquele ano, devendo, por isso, ser este o dies a quo do pagamento. 8. A EC 41 é clara ao condicionar o pagamento do abono de permanência à opção, por parte do servidor, por continuar em atividade. No entanto, não há previsão de que essa opção tenha que ser expressa, já que a permanência no cargo denota o interesse do servidor em não passar para a inatividade e, portanto, caracteriza-se como uma opção tácita. A jurisprudência deste e. Tribunal, ao se pronunciar sobre o abono de permanência na égide da EC 20/98, já tinha se posicionado pela desnecessidade de opção expressa do servidor. 9. Direito do autor ao abono de permanência desde 25 de outubro de 2004, com o pagamento das parcelas atrasadas com a incidência de correção monetária, desde quando se tornaram devidas, e de juros de mora, a partir da citação, ambos nos moldes da Lei nº 11960/2009. 10. Honorários advocatícios a cargo da parte ré fixados em R$ 2.000,00 (dois mil) reais. Apelação provida. Remessa obrigatória improvida.(AC 00073425720104058400, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::22/03/2012 - Página::297.)

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EC Nº 47/05. ABONO DE PERMANÊNCIA. EC N°41/03. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Sentença que concedeu a ordem, assegurando ao Impetrante o direito de auferir o abono de permanência, equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária, bem assim a implementação do benefício em folha de pagamento. 2. O abono de permanência, previsto no art. 40, parágrafo 19 da CF/88, cuja redação foi dada pela EC nº 41/03, consiste em benefício instituído, no âmbito do regime especial previdenciário do servidor público, que tem por objetivo incentivar o servidor, que implementou os requisitos para aposentar-se, a permanecer na ativa, pelo menos até a aposentadoria compulsória, bem como a de promover maior economia para o Estado que, com a permanência do servidor na ativa, consegue postergar no tempo a dupla despesa de pagar proventos a este e remuneração ao que o substituirá. 2. Apelado que completou 36 anos de contribuição em 26/06/2011, data na qual possuía 59 anos, podendo, portanto, de acordo com o que reza o inciso III, do art. 3º da EC n°47/05 alcançar a idade mínima de 60 (sessenta) anos, uma vez que possui um ano a mais da contribuição exigida, podendo, neste caso, reduzir um ano da contribuição para aumentar um ano na idade. 3. Pronunciamento do "Parquet" que se acolhe, no sentido de que "constata-se que, na realidade, a previsão do abono permanência da EC nº. 41/2003 é perfeitamente aplicável à situação em comento. Isso porque os requisitos para a aposentadoria previstos na EC nº. 47/2005 são similares àqueles previstos na EC nº. 41/2003 e, levando em conta que o escopo deste benefício é o de desestimular a aposentação precoce dos servidores, com a consequente desoneração dos cofres públicos, não teria sentido excluir a mencionada hipótese". Apelação e Remessa Necessária, improvidas.(AC 00077850820104058400, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::24/11/2011 - Página::358.)

Como se observa, para a concessão do abono de permanência, exige-se apenas que o servidor permaneça em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF), nada mencionando acerca de idade mínima para a concessão do benefício.

Em outras palavras, os servidores públicos aptos à aposentadoria especial que permanecerem em atividade fazem jus à percepção do abono de permanência, não estando o benefício condicionado à idade do servidor, mas à reunião dos requisitos para a aposentadoria voluntária.

Evidenciado, portanto, que a autora preenchendo os requisitos para a aposentadoria especial permaneceu em atividade, faria jus à percepção ao abono de permanência, desde a data em que preencheu os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, no caso 04.12.2012 (cfr. fls. 87/88), data em que a servidora completou 25 anos de serviço na atividade especial, até a data em que permanecer em atividade.

Dessa forma, é de ser mantida a sentença que concedeu à autora aposentadoria especial, proventos integrais e paridade, bem como conceder o direito à percepção do abono de permanência desde a data em que completou os requisitos parta a aposentadoria especial (04.12.2012) até a data em que permaneceu em atividade, devendo os valores descontados serem restituídos à autora.

Da atualização judicial do débito

No julgamento do RE nº 870.947, o Supremo Tribunal Federal rejeitou todos os embargos de declaração opostos contra a decisão proferida em 20/09/2017, mantendo-a integralmente:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.”

“Decisão: (ED) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019.”

E, com relação à aplicação das diversas redações do art. 1º-F da Lei 9.494/97, perfilho o entendimento de que sobrevindo nova lei que altere os critérios da atualização monetária a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.

Desse modo, as condenações da Fazenda oriundas de relações jurídicas não-tributárias devem ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, quando houver, da seguinte forma:

a) até a MP n. 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei n. 9.494/97, deve incidir correção monetária pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e, se houver, juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP n. 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n. 11.960/2009 deve incidir correção monetária pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e, se houver, juros de mora à razão de 0,5% ao mês;

c) a partir de 01/07/2009, nos termos definidos no julgamento do RE 870.947, é constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (TR), porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, é inconstitucional por ser inadequado a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

A aplicação das diretrizes traçadas no RE 870.947/SE para a atualização do débito decorre do reconhecimento de sua repercussão geral. Aliás, a não observância ao posicionamento nele expresso levaria ao desrespeito da decisão da Suprema Corte.

Dos honorários recursais

Mantida a decisão em grau recursal quanto ao mérito, impõe-se a majoração dos honorários a serem pagos pela Unifesp, por incidência do disposto no §11 do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pela parte ré levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1%, totalizando o percentual de 11% (onze por cento) sobre o valor especificado na sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial e nego provimento à apelação da Unifesp.

É o voto.