V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Admissibilidade

Os recursos são próprios e tempestivos, razão pela qual deles conheço.

Do benefício da justiça gratuita

Afirma a ora apelante em suas razões recursais que o Recorrido, com o padrão remuneratório demonstrado, está enquadrado no reduzidíssimo percentual de brasileiros de renda mais elevada, aos quais os benefícios da assistência judiciária não devem ser estendidos, sob pena de uma completa deturpação do instituto.

A Carta Magna consagra o amplo acesso à justiça e a inafastabilidade jurisdicional como princípios constitucionais, que se enquadram entre as garantias fundamentais elencadas no rol do art. 5º, especificamente em seu inciso XXXV: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

O mesmo dispositivo constitucional, em seu inciso LXXIV, dispõe sobre a prestação aos hipossuficientes de assistência judiciária gratuita.

Ademais, é noção cediça que o deferimento do pedido de justiça gratuita dá-se à vista de simples afirmação, de que a parte não reúne condições para arcar com as custas processuais e verba honorária (art. 98 do CPC/2015), anteriormente prevista no artigo 4º  da Lei nº 1.060/50 - revogado).

Como se vê, para o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita basta a declaração da parte requerente no sentido de que não possui condições de arcar com os ônus processuais, restando à contraparte a comprovação em sentido contrário.

Não cabe, pois, ao julgador, estabelecer critérios mais restritivos do que a própria previsão contida no mencionado artigo da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, que estabelece como requisito para a concessão do benefício tão-somente a declaração firmada pela parte requerente.

Assim, a concessão do benefício da gratuidade da justiça depende tão somente da declaração da parte (autora, no caso concreto) acerca de sua carência de condições para arcar com as despesas processuais sem prejuízo ao atendimento de suas necessidades básicas, levando em conta não apenas o valor dos rendimentos mensais, mas também seu comprometimento com aquelas despesas essenciais.

Com efeito, não se pode tomar a profissão, a remuneração ou mesmo o patrimônio do indivíduo como fatores que, por si só, excluam a situação de necessitado, devendo ser considerado não apenas o rendimento mensal do requerente, mas também o comprometimento das despesas.

Esse é o entendimento consolidado do STJ, consoante acórdãos assim ementados:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO. INVERSÃO DA PRESUNÇÃO DE POBREZA. OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada, ao dar parcial provimento ao recurso especial, não adentrou o exame de matéria fática, limitando-se a concluir que o Juiz a quo, ao indeferir o pedido de justiça gratuita formulado pelos agravados tão somente com base na remuneração auferida por estes últimos, importou em indevida inversão da presunção de pobreza prevista na Lei 1.060/50. Nesse sentido: REsp 1.251.505/RS, Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 31/8/11. 2. Agravo regimental não provido.

(STJ, AGARESP 201301880352, Relator Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJE 11/06/2014)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. DIÁRIA DE ASILADO. CONVERSÃO EM AUXÍLIO-INVALIDEZ. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. OMISSÃO VERIFICADA. NECESSIDADE DE SANEAMENTO DO VÍCIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que a gratuidade de justiça pode ser requerida em qualquer fase do processo, ante a imprevisibilidade de infortúnios financeiros que podem atingir as partes, sendo suficiente para a sua obtenção a simples afirmação do estado de pobreza, a qual goza de presunção juris tantum. Outrossim, os efeitos da concessão do benefício são ex nunc, ou seja, não retroagem. 2. Embargos de declaração acolhidos para deferir o pedido de assistência judiciária gratuita.

(STJ, EAERES 200901275268, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJE 13/08/2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA. 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NA ORIGEM. MULTA DO ART. 538 DO CPC. DESCABIMENTO. SÚMULA 98/STJ. 1. Ao alegar violação ao art. 535 CPC, deve o recorrente indicar com precisão em que consiste a omissão, contradição ou obscuridade do julgado. Aplica-se a Súmula 284/STF quando forem genéricas as alegações. 2. Para a concessão do benefício da justiça gratuita basta a apresentação de declaração de pobreza pela parte requerente, admitindo-se, em razão de sua presunção relativa, prova em contrário. 3. Inviável recurso especial quando necessária análise do contexto fático-probatório (Súmula 7/STJ). 4. Os embargos de declaração opostos com intuito de prequestionamento não podem ser classificados como protelatórios. Afastamento da multa do art. 538 do CPC. 5. Recurso especial conhecido em parte e provido.

(STJ, REsp 1372157/SE, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJE 17/09/2013)

Nesse sentido, os precedentes desta Corte Regional:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - JUSTIÇA GRATUITA - LEI Nº 1.060/50 - DEFERIMENTO - PRESCRIÇÃO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO - LC 118/2005 - VIGÊNCIA - ART. 174, CTN - DESPACHO CITATÓRIO - RECURSO IMPROVIDO. 1. A assistência judiciária é garantia constitucional, prevista no art. 5.º, LXXIV, da Magna Carta, no qual se confere o dever do Estado de proporcionar a o acesso ao Judiciário todos, até mesmo aos que comprovarem insuficiência de recursos. 2. A Lei n.º 1060/50, recepcionada pela Constituição Federal, regulou a assistência judiciária concedida aos necessitados, entendidos como aqueles cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Uma simples petição do requerente declarando sua situação basta para o reconhecimento do estado precário, vigorando a presunção relativa sobre sua necessidade, podendo ser impugnada pela parte contrária. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, basta a declaração, feita pelo interessado, de que sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo de seu sustento e de sua família. 4.Essa é uma presunção iuris tantum, remetendo à parte contrária o ônus de provar o contrário do alegado (art. 7º da Lei nº 1.060/50). 5.Cabível a benesse requerida, que resta, portanto, deferida. 6.A lei que dispõe sobre a assistência judiciária gratuita - art. 4.º, § 1.º,da Lei n.º 1060/50 - prevê penalidade para aquele que se diz pobre, desprovido de recursos, quando for provado justamente o oposto. 7. Quanto ao mérito, alega o agravante a prescrição da CDA 80 1 11 000444-16, somente em relação ao débito vencido em 28/4/2006 (fl.9) e eventualmente dos demais. 8. Diversamente do alegado pelo agravante, trata-se de cobrança de crédito decorrente de lançamento de ofício, com a lavratura de auto de infração, cuja notificação do contribuinte se deu em 29/10/2010, conforme o próprio título executivo acostado. 9. A constituição definitiva do crédito tributário, nesta hipótese, ocorreu 30 (trinta) dias após a data da notificação, uma vez que não há notícia de impugnação administrativa. 10. Tendo em vista que a execução foi proposta em 15/9/2011 (fl.7), quando já em vigor a LC n° 118/2005, que alterou o artigo 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional, os créditos não estão prescritos, pois o despacho que ordenou a citação se deu em 23/9/2011 (fl. 23). 11. Os créditos em cobro não se encontram prescritos. 12. Benefícios da justiça gratuita deferidos e agravo de instrumento improvido.

(TRF3, AI 00208137220134030000, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, e-DJF3 Judicial 1 DATA 16/05/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CABIMENTO. A Lei nº 1.060/50 estabelece normas para a concessão de assistência judiciária gratuita, estatuindo as hipóteses para sua concessão. No art. 4º da referida lei encontra-se disciplinada a forma pela qual deve-se pleitear o benefício, vale dizer, "mediante simples afirmação na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família". Trata-se de presunção "juris tantum", cabendo à parte contrária impugná-la, mediante a apresentação de provas aptas à sua desconstituição. A intenção do legislador foi a de simplificar o requerimento, para possibilitar a gratuidade judiciária àqueles que não têm condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, independentemente de outras formalidades. É certo que cabe ao magistrado afastar o requerimento de benefício de justiça gratuita, desde que haja elementos suficientes a descaracterizar a alegação de hipossuficiência. O alto custo dos remédios, exames e uso contínuo e diário de oxigênio torna o agravado incapaz de arcar com as custas e honorários advocatícios, em prejuízo de seu sustento e de sua família. Agravo a que se nega provimento.

(TRF3, AI 00253877520124030000, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, e-DJF3 Judicial 1 DATA 24/05/2013)

Assim, cumprido o requisito legal, pois a parte afirmou não ter condições de arcar com o custo do processo e inexistindo prova capaz de infirmar a presunção legal de hipossuficiência, nem mesmo qualquer prova de alteração da situação financeira do autor até o momento, não merece provimento, nesse ponto, o recurso de apelação da União.

Portanto, de rigor a manutenção dos benefícios da justiça gratuita ao autor.

Do adicional de compensação de disponibilidade e cumulação

Trata a demanda sobre o reconhecimento de direito ao recebimento do Adicional de Tempo de Serviço com o adicional com o Adicional de Compensação por Disponibilidade, este último instituído pela Lei n. 13.954/19.

Refere o autor que na qualidade de militar inativo  da Aeronáutica faz jus a  ao adicional por tempo de serviço, de que trata o inciso IV do caput do art. 3º da Medida Provisória nº 2.215-10, o qual havia lhe sendo pago por 20 anos,  mas que a Lei n. 13.954/19, arbitrariamente, revogou tal direito ao instituir Adicional por Disponibilidade Militar e vedar a concessão cumulativa deste com o aquele.  

Argumenta que “considerando que o autor, nos termos da lei, já recebia percentual referente ao adicional por tempo de serviço, é justo que mantenha esse direito adquirido e possa igualmente receber o mesmo que todos os demais militares, i.e., o adicional de compensação por disponibilidade na forma corretamente prevista em lei, ainda que na forma cumulada”.

Acrescenta, ainda, que a Lei n. 13.954/19 ao instituir o chamado adicional de compensação por disponibilidade militar prevê, de fato, a concessão de aumento dos vencimentos e proventos dos militares das Forças Armadas e neste contexto, não poderia ocorrer diferenciação  de percentuais à medida que  “a dedicação exclusiva são absolutamente iguais em toda a escala hierárquica das Forças Armadas, sem distinção”.

Deste modo, sustenta fazer jus ao percentual de 41%, o máximo estipulado, em razão do caráter geral e não pessoal do referido adicional de compensação por disponibilidade militar.

A Lei nº 13.954/2019 prevê:

Art. 8º É criado o adicional de compensação por disponibilidade militar, que consiste na parcela remuneratória mensal devida ao militar em razão da disponibilidade permanente e da dedicação exclusiva, nos termos estabelecidos em regulamento.

§ 1º É vedada a concessão cumulativa do adicional de compensação por disponibilidade militar com o adicional de tempo de serviço de que trata o inciso IV do caput do art. 3º da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, sendo assegurado, caso o militar faça jus a ambos os adicionais, o recebimento do mais vantajoso. 

 Ao regulamentar o referido adicional, previu o Decreto n. 10.471 de 24.08.2020:

Art. 2º  O adicional de compensação por disponibilidade militar é a parcela remuneratória mensal devida ao militar em razão da disponibilidade permanente e da dedicação exclusiva no decorrer de sua carreira.

Parágrafo único.  A agregação para ocupar cargo civil temporário e o exercício cumulativo de cargo efetivo civil da área de saúde, nos termos do disposto no inciso III do § 3º do art. 142 da Constituição, e os afastamentos temporários da atividade militar remunerados não prejudicam ou alteram o valor do direito do militar à percepção do adicional de compensação por disponibilidade militar.

Art. 3º  É vedada a concessão cumulativa do adicional de compensação por disponibilidade militar com o adicional de tempo de serviço de que trata o inciso IV do caput do art. 3º da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, hipótese em que será assegurado ao militar ou ao pensionista do militar falecido o recebimento do adicional mais vantajoso.

§ 1º  Para fins do disposto no caput, considera-se mais vantajoso o adicional que resultar em maior valor pecuniário ao militar ou ao pensionista do militar falecido.

§ 2º  Na hipótese de igualdade de valores pecuniários dos adicionais a que se refere o caput, será pago o adicional de compensação por disponibilidade militar.

§ 3º  Os percentuais do adicional de compensação por disponibilidade militar inerentes a cada posto ou graduação, definidos no Anexo II à Lei nº 13.954, de 2019, não são cumulativos.

§ 4º  O percentual do adicional de compensação por disponibilidade militar é irredutível e corresponde sempre ao maior percentual inerente aos postos ou graduações alcançados pelo militar durante sua carreira no serviço ativo, independentemente da Força ou de mudança de círculos hierárquicos.

§ 5º  O percentual do adicional de compensação por disponibilidade militar a que o militar faz jus incidirá sobre o soldo do posto ou da graduação atual e não serão considerados:

I - postos ou graduações alcançados pelo militar como benefício, na forma prevista em lei, em decorrência de reforma, morte ou transferência para a reserva;

II - percepção de soldo ou de remuneração correspondente a grau hierárquico superior ao alcançado na ativa, em decorrência de reforma, morte ou transferência para a reserva; e

III - percepção de pensão militar correspondente a grau hierárquico superior ao alcançado pelo militar em atividade, em decorrência de benefícios concedidos pela Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960.

De fato, o legislador previu a impossibilidade de cumulação entre adicional de compensação por disponibilidade militar com o adicional de tempo de serviço de que trata o inciso IV do caput do art. 3º da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, e o fez por meio de lei ordinária, nos exatos termos do artigo  142, § 3º, X, da Constituição Federal.

Outrossim, destaca-se que foi dada opção pelo adicional mais vantajoso.

Neste contexto, oportuno repisar que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada no sentido de que inexiste direito adquirido a regime jurídico e à fórmula de composição da remuneração dos servidores públicos, desde que assegurada a irredutibilidade de vencimentos ((RE nº 563.965/RN-RG).

 Nesta esteira, observando os holerites do autor juntados aos autos (ID 150877788  e ID 150877787), verifica-se que, mesmo após a supressão do adicional de tempo de serviço, não houve redução do montante global dos proventos do autor. Destaca-se que o adicional de tempo de serviço (ADC T SV INA)  era pago até dezembro de 2019, no percentual de 15%, e correspondia ao valor de R$ 925,35, sendo que o valor da receita bruta do autor era de R$ 9.623,64. Já em janeiro de 2020, foi incluído o adicional de compensação de disponibilidade militar (ADC DISP MIL INA), no percentual de 32%, representado pelo valor de R$ 1.974,08, resultando no valor bruto de R$ 10.672,37.

Portanto, verifica-se que, efetivamente, não houve decesso remuneratório.

Registre-se, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos a supressão de vantagem paga a servidores públicos em desacordo com a legislação"(RE 638418 AgR, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2014 PUBLIC 12-02-2014).

Quanto ao percentual máximo de 41% estipulado na Tabela do Adicional de Compensação por Disponibilidade Militar, do Anexo II, da Lei n. 13.954/19, agiu com acerto o magistrado.  Não compete ao Poder Judiciário estender qualquer vantagem aos que não estão contemplados na lei, sob pena de exercer papel legislativo, a representar verdadeira afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes, sob o enfoque de que a pretensão viola a Súmula Vinculante nº 37.

 No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PEDIDO DE REINCLUSÃO IMEDIATA DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, CUMULADO COM O ADICIONAL DE COMPENSAÇÃO POR DISPONIBILIDADE MILITAR. INDEFERIMENTO DA TUTELA RECURSAL ANTECIPADA. 1. A Lei nº 13.954/2019 dispôs que "é vedada a concessão cumulativa do adicional de compensação por disponibilidade militar com o adicional de tempo de serviço de que trata o inciso IV do caput do art. 3º da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, sendo assegurado, caso o militar faça jus a ambos os adicionais, o recebimento do mais vantajoso." (art. 8º, § 1º). 2. Se o legislador teve em mira vedar a concessão cumulativa do adicional de compensação por disponibilidade militar com o adicional de tempo de serviço, não decorre daí violação ao princípio constitucional do direito adquirido. 3. Tendo sido legalmente assegurado o direito ao recebimento do adicional de tempo de serviço, se o militar assim entender mais vantajoso, não há ofensa à Súmula 359 do STF, que prevê que "ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários." 4. No entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido a regime jurídico ou a fórmula de composição da remuneração dos servidores públicos, desde que assegurada a irredutibilidade de vencimentos. 5. Caso em que, da análise dos contracheques do autor, está claro que não houve qualquer ofensa à irredutibilidade dos proventos. 6. Não há falar em ofensa ao direito adquirido decorrente da redução de parcelas que compõem os critérios legais de fixação dos proventos, pois não houve diminuição de valor na sua totalidade. A modificação introduzida pelo ato legislativo superveniente preservou o montante global da remuneração do autor, não acarretando decesso de caráter pecuniário. 7. Ausência de amparo legal para o autor desejar "o melhor de dois mundos", por meio de um sistema híbrido que lhe possibilite auferir cumulativamente o adicional de compensação por disponibilidade militar com o adicional de tempo de serviço de que trata o inciso IV do caput do art. 3º da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001. 8. Nos termos da Súmula Vinculante nº 37, "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia." 9. Havendo eventual discordância do recorrente ao entender como mais vantajoso o adicional de tempo de serviço, por gerar reflexos financeiros em eventual pensão por morte, deve a parte encaminhar esse pleito à Administração Militar. 10. Pleito recursal antecipatório que tem óbice na Súmula Vinculante nº 10, na medida em que a parte recorrente busca, se não declarar expressamente a inconstitucionalidade do art. 8º, § 1º, da Lei 13.954/2019, afastar sua incidência no caso, o que violaria a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88). 11. Decisão mantida. Agravo de instrumento desprovido. (TRF4, AG 5023845-26.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 13/08/2020)

 Deste modo, de rigor a  reforma a sentença no sentido da improcedência dos pedidos, destacando, por oportuno, que fica mantida a opção  administrativa do militar pelo recebimento do adicional mais vantajoso, nos termos  da parte final o do §1º do art. 8º a Lei n. 13.954/19.

Da verba honorária

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência este regramento.

Reformada a decisão em grau recursal, impõe-se redistribuição dos honorários fixados em primeira instância.

Assim, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, os quais  fixo em 10% do valor atualizado da causa (art. 85, do CPC), observada a gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 §3º do CPC/15.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da UNIÃO para reformar a reforma a sentença no sentido da improcedência do pedido de cumulação dos adicionais, destacando, por oportuno, que fica mantida a opção administrativa do militar pelo recebimento do adicional mais vantajoso, nos termos  da parte final o do §1º do art. 8º a Lei n. 13.954/19, bem como nego provimento ao recurso adesivo.

É o voto.