APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000471-41.2020.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

Advogados do(a) APELANTE: DEBORA MENDONCA TELES - SP146834-A, ALESSYARA GIOCASSIA RESENDE DE SA ROCHA VIDIGAL - MG146647-A

APELADO: LIMPMAXI - LIMPEZA, CONSERVACAO E SERVICOS LTDA

Advogados do(a) APELADO: MANUEL LUIS DA ROCHA NETO - CE7479-A, RODRIGO JEREISSATI DE ARAUJO - CE8175-A, KARINE FARIAS CASTRO - CE14210-A, FABIA AMANCIO CAMPOS - CE12813-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo BANCO DO BRASIL S/A em face de acórdão prolatado por esta C. Turma, que restou assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO ELETRÔNICA REALIZADA PELO BANCO DO BRASIL S/A PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE LIMPEZA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA: INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 333 DO STJ. MOTIVAÇÃO SUCINTA: INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FALTA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DE CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, DE COMPENSAÇÃO FINANCEIRA E DE PENALIDADES POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS FATURAS: INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FALTA DE CLAREZA QUANTO À FORMA DE CÁLCULO DA MÃO DE OBRA PARA COTAÇÃO DAS PROPOSTAS. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA NO QUE TANGE AO QUANTITATIVO DE UNIFORMES. SENTENÇA ULTRA PETITA NA PARTE EM QUE DETERMINOU O ESCLARECIMENTO DO EDITAL QUANTO À RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO DE UNIFORMES. RECONHECIMENTO DA NULIDADE PELO TRIBUNAL: INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. DIVERGÊNCIA QUANTO AO DIMENSIONAMENTO DA JORNADA DE TRABALHO DAS “OUTRAS DEPENDÊNCIAS. DETERMINAÇÃO DE PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL: IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONVENIÊNCIA/DISCRICIONARIEDADE DE LICITAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Está estampada na Súmula nº 333 do Superior Tribunal de Justiça a adequação da via eleita, in verbis: “cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”. Ou seja, os atos praticados em processo licitatório são atos de autoridade e não meros atos de gestão.

2. Restou expressamente consignado na sentença que a necessidade de retificação do edital decorre da possibilidade de interpretações ambíguas e da necessidade de se permitir aos interessados o adequado dimensionamento dos custos de suas propostas. Não se pode confundir a falta de fundamentação com a motivação sucinta (REsp 763.983/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2005, DJ 28/11/2005, p. 288), que é o caso dos autos.

3. Legalmente existe previsão de reajuste financeiro com periodicidade anual (Lei nº 10.192, de 2001, arts. 2º e 3º - art. 28 da Lei nº 9.069, de 29.06.1995); ou seja, desde o Plano Real está vedada a correção monetária por índice de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, que sejam utilizados com periodicidade inferior a um ano. Essa é a orientação já feita pelo TCU (Acordão 1828/2008), inclusive considerando como marco temporal para fins de repactuação a data em que surdiu o desequilíbrio da equação econômica financeira do contrato, e observada a anualidade exigida  pela legislação instituidora do Plano Real. Ou seja: o TCU não dispensa a periodicidade anual (Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário). É certo que posições do TCU podem ser contrastadas pelo Judiciário, mas, no caso, a posição do TCU está lastreada em leis (Lei  no 10.192, de 2001, arts. 2º e 3º - art. 28 da Lei nº 9.069, de 29.06.1995) e no Decreto Federal nº 9.507 de 21.9.2018, arts. 12 e 13, sendo certo que foi acolhida na Orientação Normativa nº 26/2011, da  Advocacia Geral da União/AGU. Portanto, a falta de previsão de critérios de correção monetária e de compensação financeira por atraso no pagamento das faturas não implica em nulidade do edital.

4. No que diz respeito à divergência de valores dos salários decorrente da forma de cotação estabelecida pela planilha de preços, o Banco contratante deve oferecer a planilha de forma adequada, a fim de que não ocorra erro de cálculos para a oferta das propostas, já que os itens 6.9.1 do Edital e 2.2 de seu Anexo I, bem como a complexidade das informações sobre a forma correta de cálculo constante das razões de apelação e das informações prestadas revelam que a forma de cálculo merece esclarecimentos a serem feitos no edital.

5. Em relação fornecimento de uniformes, analisando os termos do edital não se verificam divergências quanto ao quantitativo, sendo o item 2.7 do Termo de Referência muito claro quanto aos itens que compõem “um uniforme”, que deve ser substituído a cada seis meses. Portanto, o item “b” – Despesas Gerais – da Minuta de Carta Proposta, ao indicar “mínimo de dois uniformes por ano/funcionário” claramente se refere ao conjunto completo previsto no item 2.7 do Termo de Referência.

6. A responsabilidade pelo fornecimento dos uniformes não foi questionada na petição inicial. Aliás, na inicial, a impetrante assume que se trata de “custo direto da empresa”. Portanto, a r. sentença é ultra petita ao determinar o esclarecimento do edital, no ponto.

7. O reconhecimento do vício ultra petita, de ofício, não implica em violação ao art. 10 do CPC. Sim, pois não há decisão surpresa quando o magistrado reconhece que a sentença concedeu ao autor algo que não foi pedido em sua petição inicial porque ninguém melhor que o autor conhece os limites de seu pedido. Ao reconhecer o vício ultra petita o Magistrado limita-se a aplicar a lei (art. 141 do CPC) ao caso sub judice, o que não impõe prévia manifestação das partes. Nesse sentido, colhe-se do voto da Ministra Maria Isabel Galloti no AINTARESP nº 1.339.385 (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1339385 2018.02.01227-3, MARIA ISABEL GALLOTTI, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:12/04/2019) que não há ofensa ao princípio da não surpresa (art. 10 do CPC) quando o tribunal, de ofício, declara a nulidade do capítulo da sentença que exorbita os limites da lide, pois “ a aplicação do princípio da não surpresa não impõe ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa”, sendo que “o conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure”.

8. Existe divergência quanto ao critério carga horária para a tipologia “Outras Dependências” porque na tabela do item 2.2 do termo de Referência a carga horária mínima fica “a critério da CONTRATADA”, ao passo que o item 2.2.1 estabelece que “o proponente deverá dimensionar apenas postos de trabalho com cargas horárias de 30 horas”. Ao contrário do que defende a apelante, não está claro que “a critério da contratada” que dizer que “a contratada pode escolher a carga horária, de acordo com os critérios estabelecidos em Edital, critérios estes, descritos no item 2.2.1”. Além disso, a verificação do tipo de cada dependência nos três lotes não tem aptidão para sanar a incongruência, pois o edital contemplou a tipologia “Outras Dependências”.

9. A determinação de nova publicação do edital não pode subsistir, pois fere o princípio da conveniência/discricionariedade de licitar da Administração Pública. Ademais, o certame envolve a prestação de serviços essenciais à atividade bancária, isso por se tratar da atividade de limpeza de agências e assiste razão à apelante quando argumenta que, à vista da pandemia de Covid-19 “...é possível que o Banco do Brasil tenha que apresentar outros Editais de licitação, com cláusulas diversas, para o serviço de limpeza”. Aliás, recentemente foi sancionada legislação sanitária dispondo sobre múltiplas medidas a serem tomadas para proteção da população em lugares públicos – Lei nº 14.019/2020 – o que será de observância obrigatória (art. 504 CPC) e poderá conflitar com o objeto contratual cuja licitação foi objeto da sentença.

10. Apelação e reexame necessário parcialmente providos.

O embargante sustenta que existe contradição ao consignar que “não há qualquer nulidade no edital” referente à ausência de previsão editalícia de critérios de correção monetária e de compensação financeira e penalidades por atraso no pagamento das faturas e posteriormente consignar a nulidade do mesmo edital “por falta de estipulação de critério de atualização monetária, compensações financeiras e penalizações” (ID nº 151733337).

Houve resposta (ID nº 15375573).

É o relatório.