V O T O

"EMENTA"
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.  PIS/COFINS. OPERAÇÕES BACK TO BACK. IMUNIDADE. ARTIGO 149 DA CF. NÃO CONFIGURAÇÃO.  RECEITA FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.
2. A questão vertida nos presentes embargos à execução refere-se à possibilidade de isentar o embargante das contribuições ao PIS/COFINS sobre as receitas advindas das operações "back to back", tendo em vista a sua equiparação às receitas de exportações; ou então aplicar a alíquota zero na cobrança do PIS/COFINS decorrentes de tais operações, em virtude de suas receitas serem financeiras, tendo em vista a ocorrência de duas contratações de câmbio.
3. Com efeito, verifica-se que não há como estender à operação denominada "back to back" a norma imunizante prevista no art. 149 da Constituição Federal de 1988, destinada às receitas obtidas com a exportação de produtos e serviços, uma vez que referida operação consiste na aquisição e entrega de mercadoria no exterior, sem transitar pelo território brasileiro, por conta e ordem de empresa situada no Brasil, e como tal não pode ser considerada como uma operação de exportação, que possui na própria essência a saída de bens do território nacional. Precedentes.
4. Verifica-se que com a edição da Lei nº 10.865/2004, sobreveio, em seu artigo 27, §2º, autorização para o Poder Executivo reduzir (e restabelecer nos limites anteriores) as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras obtidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo destas contribuições, sendo que durante a vigência dos Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005, as alíquotas das contribuições em apreço foram reduzidas a zero.
5. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que as aludidas receitas financeiras vinculadas ao câmbio contratado nas operações de exportação não se sujeitam à incidência do PIS e da COFINS, uma vez que abrangidas pela imunidade prevista no artigo 149, § 2º, I, da Constituição Federal.
6. Uma vez que a receita trazida com as operações "back to back" não pode ser considerada como financeira, já que não decorre de variação cambial, mas sim de negócio de compra e venda, não há como se aplicar a alíquota zero na cobrança do PIS/COFINS trazida pelos Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005.
7. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
8. Agravo interno desprovido.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Não é de ser provido o agravo.

A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

A decisão agravada negou provimento à apelação da embargante, por entender que a questão vertida nos presentes embargos à execução refere-se à possibilidade de isentar o embargante das contribuições ao PIS/COFINS sobre as receitas advindas das operações "back to back", tendo em vista a sua equiparação às receitas de exportações; ou então aplicar a alíquota zero na cobrança do PIS/COFINS decorrentes de tais operações, em virtude de suas receitas serem financeiras, tendo em vista a ocorrência de duas contratações de câmbio.

Com efeito, verifica-se que não há como estender à operação denominada "back to back" a norma imunizante prevista no art. 149 da Constituição Federal de 1988, destinada às receitas obtidas com a exportação de produtos e serviços, uma vez que referida operação consiste na aquisição e entrega de mercadoria no exterior, sem transitar pelo território brasileiro, por conta e ordem de empresa situada no Brasil, e como tal não pode ser considerada como uma operação de exportação, que possui na própria essência a saída de bens do território nacional.

Nestes termos, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMPRA E VENDA DE BENS. OPERAÇÕES REALIZADAS NO EXTERIOR. OPERAÇÃO TRIANGULAR. BACK TO BACK. INCIDÊNCIA.
1. As operações de compra e venda realizadas no exterior por sociedade empresária brasileira não têm relação com a operação de exportação de mercadorias, pois é da própria essência desta a saída de bens do território nacional. 2. Na operação triangular, denominada back to back, o bem é adquirido no estrangeiro para, lá, ser vendido; via de regra, o negócio se dá por conta e ordem do comprador brasileiro. 3. Hipótese em que o acórdão recorrido não viola o art. 5º, inciso I, da Lei n. 10.637/2002 nem o art. 6º, inciso I, da Lei n. 10.833/2002, pois o Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu pela não caracterização de operação de exportação. 4. Recurso especial não provido.
(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1651347 2017.00.20999-1, GURGEL DE FARIA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:24/09/2019 RBDTFP VOL.:00076 PG:00121 ..DTPB:.)

No mesmo sentido, seguem julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO BACK TO BACK. IMUNIDADE. ART. 149, INC. I, CF. NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
-O art. 149, da CF/88,  dispõe acerca do regime constitucional de imunidades em se tratando de contribuições sociais:
-Do artigo  transcrito, depreende-se que as receitas obtidas com a exportação de produtos e serviços devem ficar imunes de sua tributação, a fim de que não haja o repasse de tais valores recolhidos aos cofres públicos aos preços dos mesmos, como medida de estímulo à exportação de bens e serviços.
-No presente caso, a situação da impetrante não se subsume à previsão da norma. Também, não há de se falar em isenção em razão da suposta existência de um contrato de comissão e por atuar a impetrante como verdadeira intermediária.
- A impetrante atua em seu próprio nome, não como mera intermediária, mas sim no comando e responsabilidade, assim como determinando toda a operação, apenas se valendo de empresa sediada no exterior para o fornecimento do bem contratado, fato que não a torna intermediária.
-No caso concreto a operação "back to back " envolve intrinsecamente a exportação procedida por empresa sediada na China, em nada se enquadra no objetivo estatuído pela norma, pois não há estímulo à produção de bens no Brasil, nem aumento da exportação neste país, com vistas a torná-lo competitivo e a buscar o superávit em suas contas. Jurisprudência dessa Corte.
-Apelação improvida.
(Ap 0012662-92.2009.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, j. 03/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/05/2017)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA COFINS E PIS. OPERAÇÕES "BACK TO BACK". RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE ART. 149,§ 2º, I, CF/88. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECLARAÇÃO DE IMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.
- A Constituição Federal contemplou hipótese de imunidade às receitas decorrentes de exportação, consoante disposto em seu artigo 149, § 2º, inciso I, incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 11.12.2001.
- A operação denominada "back to back" é aquela por meio da qual a aquisição e a entrega da mercadoria ocorrem no exterior, sem transitar pelo território brasileiro, sendo intermediada por empresa situada no Brasil, que fica responsável pelo pagamento da mercadoria adquirida e, também, pelo recebimento do valor resultante da venda.
- Observa-se que o Decreto-lei nº 1.578, de 1977, elegeu como fato gerador do Imposto sobre exportação a saída do produto nacional ou nacionalizado do território nacional, consoante prescreve seu artigo 1º.
- O E. Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 564.413/SC, no qual foi relator o Eminente Ministro Marco Aurélio, bem assim do RE nº 627.815/PR, com relatoria da Eminente Ministra Rosa Weber, foi firmado o entendimento de que a exportação consiste no envio de bem ou prestação de serviço ao exterior.
- Não há como considerar a operação "back to back" como sendo uma operação de exportação, uma vez que não há o trânsito da mercadoria pelo território nacional. O que ocorre em território nacional é somente a intermediação da operação de compra e venda do bem, o qual não ingressa em nosso País.
- Elegendo a Constituição da República as receitas decorrentes de exportação para estarem fora do campo de incidência do PIS e da COFINS, não há suporte jurídico válido que autorize estender a norma imunizante a receitas provenientes de outras operações. Precedentes.
- Apelação improvida
(Ap 0017351-14.2011.4.03.6100, Rel. Juíza Convocada Leila Paiva, Sexta Turma, j. 16/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2017)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ARTIGO 149, §2º, I, DA CF.  OPERAÇÃO BACK TO BACK. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. CONCEITO. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO COMO EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE AFASTADA.
1. Não obstante o disposto nos arts. 523, caput, e 559 do Código de Processo Civil de 1973, tratando-se de agravo interposto contra decisão que deferiu ou indeferiu pedido de liminar ou tutela antecipada, o caso é de julgar-se diretamente a apelação, cujo objeto, mais abrangente, terá o condão de prejudicar aquele primeiro recurso.
2. As receitas decorrentes de exportação gozam da imunidade tributária, nos termos do disposto no artigo 149, §2º, I, do Constituição Federal.
3. Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as "receitas são os ingressos que a pessoa jurídica aufere e que se incorporam ao seu patrimônio, não se restringindo à noção de faturamento (receita percebida na alienação de mercadorias e/ou na prestação de serviços), mas a abarcar também o produto de operações financeiras e de qualquer outra natureza, desde que revelador de capacidade contributiva. Exportação, por sua vez, é a operação de envio de bem ou prestação de serviço a pessoa residente ou sediada no exterior. O art. 149, § 2º, I, da Constituição, como se vê, refere-se às receitas qualificadas pela atividade de que decorrem. Receita decorrente de exportação é o ingresso proveniente de uma operação de exportação de bem ou serviço, sempre que se incorpore ao patrimônio da empresa exportadora." (RE nº 627.815/PR).
4. A receita decorrente de exportação a que se refere o texto constitucional para incidência da imunidade é aquela auferida quando da operação de envio de bem ou prestação de serviço ao exterior, pressupondo, necessariamente, tenha ocorrido a saída do bem nacional ou nacionalizado com remessa a pessoa sediada em país diverso.
5. Na hipótese em análise, os produtos adquiridos pela impetrante do fornecedor estrangeiro, foram fabricados no exterior, efetuando-se a revenda pela impetrante, com a entrega direta pelo fornecedor ao cliente final estrangeiro, de forma que os produtos não ingressaram em território nacional, não adquirindo, portanto, sequer a condição de mercadoria nacionalizada.
6. A intermediação de compra e venda realizada pela impetrante não configura operação de exportação, pois não há saída do Brasil de bem aqui produzido, configurando-se, na realidade, a denominada back to back, razão pela qual as receitas decorrentes dessa transação não se encontram abrangidas pela imunidade constitucionalmente prevista relativa ao PIS e à COFINS
7. Apelação desprovida. Agravo retido prejudicado
(Ap 0011086-64.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Nelton dos Santos, Terceira Turma, j. 06/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/10/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. ARTIGO 149, §2º, I, DA CF. OPERAÇÃO BACK TO BACK CREDITS.  NÃO CONFIGURAÇÃO. DECLARAÇÃO DE IMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se o objeto da contróversia na possibilidade de equiparação das operações de "back to back credits" com a exportação de mercadorias, estas imunes à incidência das contribuições ao PIS e COFINS por força do disposto no art. 149, §2º, I, Constituição Federal.
2. De acordo com orientação existente no Supremo Tribunal Federal, "receitas são os ingressos que a pessoa jurídica aufere e que se incorporam ao seu patrimônio, não se restringindo à noção de faturamento (receita percebida na alienação de mercadorias e/ou na prestação de serviços), mas a abarcar também o produto de operações financeiras e de qualquer outra natureza, desde que revelador de capacidade contributiva. Exportação, por sua vez, é a operação de envio de bem ou prestação de serviço a pessoa residente ou sediada no exterior. O art. 149, § 2º, I, da Constituição, como se vê, refere-se às receitas qualificadas pela atividade de que decorrem. Receita decorrente de exportação é o ingresso proveniente de uma operação de exportação de bem ou serviço, sempre que se incorpore ao patrimônio da empresa exportadora." (RE nº 627.815/PR).
3. Com efeito, receita decorrente de exportação é aquela auferida quando da operação de envio de bem ou prestação de serviço ao exterior, pressupondo, necessariamente, tenha ocorrido a saída do bem nacional ou nacionalizado com remessa a pessoa sediada em país diverso.
4. No caso concreto, não restam dúvidas que a primeira etapa referida pela impetrante subsume-se à hipótese prevista constitucionalmente de abrangência da regra da imunidade, qual seja, o envio do projeto e mercadorias diretamente ao cliente estrangeiro, não existindo controvérsia quanto a este ponto, pois se trata efetivamente de operação de exportação, restando as receitas daí decorrentes imunes à incidência das contribuições em comento. Todavia, na segunda etapa, relativa à produção/industrialização do produto por fornecedor estrangeiro, com entrega direta deste ao cliente final estrangeiro, por óbvio não se configura a exportação, porquanto não há saída do produto do Brasil, o qual é produzido no exterior. Nesta etapa, na realidade, a impetrante está apenas intermediando a compra e venda das mercadorias.
5. Em que pese o fato da impetrante se referir ao processo como um todo, ou seja, um único projeto com etapas diferenciadas, é certo que não há como vislumbrar se tratarem todas elas de operações de exportação, pois, como já visto, a fabricação e remessa direta do fornecedor estrangeiro para o cliente final, não se configura operação de exportação, pois não há saída do Brasil de bem aqui produzido, configurando-se, na realidade, a denominada "back to back credits".
6. A operação "back to back credits" consiste numa operação cambial destinada a amparar a compra e venda de mercadorias, sem que estas tenham efetivo trânsito pelo Brasil, ou seja, o produto é comprado por empresa brasileira de um fornecedor sediado no exterior, sendo posteriormente revendido a terceiro, também no exterior, e entregue diretamente do aludido fornecedor ao cliente final. Trata-se, na realidade, de uma intermediação de compra e venda entre pessoas sediadas no exterior, ocorrendo em território nacional tão somente a realização de operação de câmbio, regulada pelo Banco Central do Brasil, por se tratar a intermediadora de empresa estabelecida no Brasil.
7. Na hipótese em comento, os produtos adquiridos pela impetrante do fornecedor estrangeiro, em que pese pertinentes a um único projeto por ela elaborado, foram fabricados no exterior, efetuando-se a revenda pela impetrante, com a entrega direta pelo fornecedor ao cliente final estrangeiro, de forma que os produtos não ingressaram em território nacional, não adquirindo, portanto, sequer a condição de mercadoria nacionalizada.
8. As operações denominadas "back to back credits" não caracterizam exportação, razão pela qual as receitas delas decorrentes não se encontram abrangidas pela imunidade constitucionalmente prevista relativa às contribuições ao PIS e COFINS, visto que não resulta em qualquer incremento à indústria nacional ou à sua competitividade no mercador externo, finalidade precípua do incentivo à exportação contida na norma imunizante.
9. Apelação a que se nega provimento.
(Ap 0004495-23.2008.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Marcelo Saraiva, Quarta Turma, j. 03/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - OPERAÇÕES BACK TO BACK - ISENÇÃO - PIS/COFINS - LEI 10.637/02 , LEI 10.833/02 - ART. 149, CF - RECEITAS DE EXPORTAÇÃO - NÃO CARACTERIZADA - INTERPRETAÇÃO ART. 111, CTN - LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA - NÃO PROVIMENTO.
1 - Da exegese do art. 5º, da Lei 10.637/02 e do art. 6º da Lei 10.833/02, sob a égide do art. 111 do CTN, imperiosa a interpretação de que as mercadorias devem estar em território nacional com destino à outro país para que caracterize a exportação e se aplique a isenção.
2 - Entendimento do STF: "receita de exportação" são os ingressos provenientes de uma operação de exportação de bem ou serviço, sempre que se incorporem ao patrimônio da empresa exportadora, sendo "exportação" a operação de envio de bem ou prestação de serviço ao exterior (p. ex., RE 564413/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12/08/2010; RE 627815/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber, j. 23/05/2013).
3 - Pressuposto de receita decorrente de operação em que houve a saída do bem nacional ou nacionalizado do território brasileiro com remessa a país diverso.
4 - As mercadorias objeto das operações "back to back" não transitam pelo território nacional, ou seja, não são nacionalizadas, sendo legitima a incidência das exações sobre elas.
5 - A imunidade concedida pelo art. 149, da CF, tem o condão de priorizar o desenvolvimento econômico nacional, salvaguardando a competitividade dos produtos nacionais no mercado externo, o que não ocorre in casu.
6 - Apelação não provida.
(Ap 0005076-04.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Nery Junior, Terceira Turma, j. 03/12/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2015)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ARTIGO 149, §2º, I, DA CF. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. OPERAÇÃO BACK TO BACK CREDITS. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMUNIDADE AFASTADA.
1. Pretende a impetrante equiparar as operações por ela realizadas (back to back credits) com a exportação de mercadorias, estas imunes à incidência das contribuições ao PIS e COFINS por força de mandamento constitucional (CF, art. 149, §2º, I).
2. As receitas decorrentes de exportação efetivamente gozam da imunidade tributária, nos termos do disposto no artigo 149, §2º, I, do Constituição Federal. A imunidade citada teve por escopo promover o estímulo à exportação, desonerando esta atividade, visando aumentar a competitividade dos produtos brasileiros no mercado externo, de molde a assegurar o desenvolvimento nacional. Assim, a regra imunizante não visa apenas impor óbice a um gravame tributário, mas pretende alcançar uma finalidade maior prevista constitucionalmente, consubstanciado no desenvolvimento da economia nacional (CF, art. 3º, I), assim entendido como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
3. Consoante decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal, "receitas são os ingressos que a pessoa jurídica aufere e que se incorporam ao seu patrimônio, não se restringindo à noção de faturamento (receita percebida na alienação de mercadorias e/ou na prestação de serviços), mas a abarcar também o produto de operações financeiras e de qualquer outra natureza, desde que revelador de capacidade contributiva. Exportação, por sua vez, é a operação de envio de bem ou prestação de serviço a pessoa residente ou sediada no exterior. O art. 149, § 2º, I, da Constituição, como se vê, refere-se às receitas qualificadas pela atividade de que decorrem. Receita decorrente de exportação é o ingresso proveniente de uma operação de exportação de bem ou serviço, sempre que se incorpore ao patrimônio da empresa exportadora." (RE nº 627.815/PR).
4. Portanto, a receita decorrente de exportação é aquela auferida quando da operação de envio de bem ou prestação de serviço ao exterior, pressupondo, necessariamente, tenha ocorrido a saída do bem nacional ou nacionalizado com remessa a pessoa sediada em país diverso
5. No caso concreto, indene de dúvidas que a primeira etapa referida pela impetrante subsume-se à hipótese prevista constitucionalmente de abrangência da regra da imunidade, qual seja, o envio do projeto e mercadorias diretamente ao cliente estrangeiro, não existindo controvérsia quanto a este ponto, pois se trata efetivamente de operação de exportação, restando as receitas daí decorrentes imunes à incidência das contribuições em comento. Todavia, na segunda etapa, relativa à produção/industrialização do produto por fornecedor estrangeiro, com entrega direta deste ao cliente final estrangeiro, por óbvio não se configura a exportação, porquanto não há saída do produto do Brasil, o qual é produzido no exterior. Nesta etapa, na realidade, a impetrante está apenas intermediando a compra e venda das mercadorias.
6. Conquanto a impetrante refira-se ao processo como um todo, ou seja, um único projeto com etapas diferenciadas, é certo que não há como vislumbrar se tratarem todas elas de operações de exportação, pois, como já visto, a fabricação e remessa direta do fornecedor estrangeiro para o cliente final, não se configura operação de exportação, pois não há saída do Brasil de bem aqui produzido, configurando-se, na realidade, a denominada back to back credits.
7. A operação back to back credits consiste numa operação cambial destinada a amparar a compra e venda de mercadorias, sem que estas tenham efetivo trânsito pelo Brasil, ou seja, o produto é comprado por empresa brasileira de um fornecedor sediado no exterior, sendo posteriormente revendido a terceiro, também no exterior, e entregue diretamente do aludido fornecedor ao cliente final. Trata-se, na realidade, de uma intermediação de compra e venda entre pessoas sediadas no exterior, ocorrendo em território nacional tão somente a realização de operação de câmbio, regulada pelo Banco Central do Brasil, por se tratar a intermediadora de empresa estabelecida no Brasil.
8. Na hipótese vertente, os produtos adquiridos pela impetrante do fornecedor estrangeiro, em que pese pertinentes a um único projeto por ela elaborado, foram fabricados no exterior, efetuando-se a revenda pela impetrante, com a entrega direta pelo fornecedor ao cliente final estrangeiro, de forma que os produtos não ingressaram em território nacional, não adquirindo, portanto, sequer a condição de mercadoria nacionalizada.
9. As operações denominadas back to back credits não caracterizam exportação, razão pela qual as receitas delas decorrentes não se encontram abrangidas pela imunidade constitucionalmente prevista relativa às contribuições ao PIS e COFINS, máxime considerando-se não resultar em qualquer incremento à indústria nacional ou à sua competitividade no mercador externo, finalidade precípua do incentivo à exportação contida na norma imunizante.
10. Apelação a que se nega provimento.
(Ap 0002463-66.2009.4.03.6114, Rel. Juíza Convocada Eliana Marcelo, Terceira Turma, j. 13/03/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2014)

Por fim, verifica-se que com a edição da Lei nº 10.865/2004, sobreveio, em seu artigo 27, §2º, autorização para o Poder Executivo reduzir (e restabelecer nos limites anteriores) as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras obtidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo destas contribuições, sendo que durante a vigência dos Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005, as alíquotas das contribuições em apreço foram reduzidas a zero.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que as aludidas receitas financeiras vinculadas ao câmbio contratado nas operações de exportação não se sujeitam à incidência do PIS e da COFINS, uma vez que abrangidas pela imunidade prevista no artigo 149, § 2º, I, da Constituição Federal.

Nesse sentido, segue julgado desta Corte:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS - DECRETO Nº 8.426/2015. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 27, § 2º, DA LEI Nº 10.865/2004. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DISPOSITIVOS LEGAIS - VIOLAÇÃO - INOCORRÊNCIA. RECEITAS DE VARIAÇÃO CAMBIAL POSITIVA ORIUNDAS DE EXPORTAÇÕES. IMUNIDADE. ARTIGO 149, § 2º, INCISO I, DA CF. PREVALÊNCIA. COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS.
1. As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram a exigibilidade do PIS à alíquota de 1,65% (artigo 2º da Lei nº 10.637/2002) e da COFINS no percentual de 7,6% (artigo 2º da Lei nº 10.833/2003), ambos a incidirem sobre o total das receitas auferidas no mês.
2. Com a edição da Lei nº 10.865/2004, sobreveio, em seu artigo 27, § 2º, autorização para o Poder Executivo reduzir (e restabelecer nos limites anteriores) as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras obtidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo destas contribuições. Assim, durante a vigência dos Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005, as alíquotas das contribuições em apreço foram reduzidas a zero.
3. O Decreto nº 8.426/2015 não criou nova contribuição, tampouco aumentou a alíquota a ser paga, apenas restabeleceu (com fulcro na expressa dicção do artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004) a incidência de alíquotas de PIS/COFINS sobre receitas financeiras, o que ocorreu nos percentuais de 0,65% (PIS) e 4% (COFINS), patamares inferiores aos originariamente previstos nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Inocorrência de violação ao princípio da estrita legalidade tributária.
4. Ao identificar eventuais distorções na tributação, o legislador e o Poder Executivo possuem a prerrogativa de aplicar políticas fiscais no intuito de reduzir estes desequilíbrios. Em tais situações, o Supremo Tribunal Federal tem se pautado no entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao mérito dos critérios utilizados pelo legislador e pelo Poder Executivo na execução destas medidas, em razão do primado constitucional da separação de poderes. Precedente.
5. Não identificada eventual violação dos princípios constitucionais mencionados no apelo.
6. O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que as aludidas receitas financeiras vinculadas ao câmbio contratado nas operações de exportação não se sujeitam à incidência do PIS e da COFINS, uma vez que abrangidas pela imunidade prevista no artigo 149, § 2º, I, da Constituição Federal. Precedentes.
7. A compensação (a ser realizada após o trânsito em julgado destes autos – artigo 170-A do CTN) deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração. Deverá, outrossim, ser efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, porém à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991 (conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). A atualização monetária dos valores pagos deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic (artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995).
8. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte à compensação (Súmula 213 do STJ). Reserva-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas. Para fins do simples reconhecimento/declaração do direito à compensação, os documentos colacionados aos autos são suficientes, pois demonstram a qualidade de contribuinte das exações em apreço, assim também a “posição de credor tributário”, nos termos do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais nº 1.365.095/SP e nº 1.715.256/SP, julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/03/19).
9. Apelações e reexame necessário desprovidos.
(ApReeNec - 5001394-40.2017.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal Cecilia Maria Piedra Marcondes, 3ª Turma, j. 21/02/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 01/03/2020)

Contudo, conforme deixou bem consignado o juízo a quo:

"Também nesse ponto não prospera a alegação da embargante. As receitas obtidas nas operações "back to back" não decorrem das operações de câmbio. Estas são instrumentos à sua consecução. A receita decorrerá da negociação de compra e venda, ainda que esse valor possa sofrer alguns ajustes conforme o valor do câmbio de ingresso do numerário ao Brasil. Esses ajustes, porém, assim como as demais contratações de câmbio necessárias às operações, não constituem a fonte da receita advinda; de fato, se assim fosse, a operação de compra e venda seria desnecessária, mas não o é. Na verdade, o que ocorre é que apenas as operações de câmbio se situam em território nacional, circunstância que não se confunde com o fato de a receita ser obtida por meio de outra operação, ocorrida no exterior. A esse respeito, as seguintes ponderações realizadas na Solução de Consulta SRRF/9ª RF/DISIT Nº 49, de 06 de fevereiro de 2007: Pode-se deduzir daí que, do ponto de vista comercial, dois negócios ocorrem na operação "back to back": duas operações de compra e venda de mercadorias, com emissão de duas faturas. Como conseqüência, dois contratos de câmbio são efetivados, inclusive por determinação expressa da norma do Banco Central transcrita. Ou seja, efetivamente, não há como querer simplificar a operação comercial a uma mera operação financeira, pois ela é mais do que isso. Ocorrem efetivamente duas operações de compra e venda mercantis. A única diferença significativa entre essa operação e uma intermediação comercial usual é que a mercadoria não entra fisicamente no território nacional, com as devidas conseqüências em termos de ocorrência de fato gerador. Querer simplificar a operação a uma mera intermediação financeira seria admitir que uma intermediação comercial em que a mercadoria fosse diretamente entregue ao segundo comprador seria uma operação financeira e não duas operações de compra e venda. A própria emissão de duas faturas e a realização de dois contratos de câmbio denotam a ocorrência de dois negócios jurídicos.[destaquei] Da mesma forma, a Solução de Consulta Nº 98 de 28 de Maio de 2012 estabelece que "nas operações de "back to back", em que a compra e a venda de mercadoria ocorre no exterior sem sua efetiva entrada ou saída do Brasil, a incidência da Cofins é sobre o valor de venda da mercadoria ao adquirente final e não sobre o lucro da operação" [destaquei]. Isso corrobora o afirmado de que a receita não decorre de operação financeira, mas sim de negócio de compra e venda, tanto que a medida da receita deste último é que configura a medida da tributação a ser imposta."

Desse modo, uma vez que a receita trazida com as operações "back to back" não pode ser considerada como financeira, já que não decorre de variação cambial, mas sim de negócio de compra e venda, não há como se aplicar a alíquota zero na cobrança do PIS/COFINS trazida pelos Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005.

De outra parte, as razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

Assim, não vislumbro qualquer vício a justificar a reforma da decisão ora agravada.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.