APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027352-60.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. Vice Presidência

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SAMSONITE BRASIL LTDA

Advogados do(a) APELADO: ANA CAROLINA SABA UTIMATI - SP207382-A, JULIANA DE SAMPAIO LEMOS - SP146959-A, PAULO ROGERIO SEHN - SP109361-A

VOTO

O agravo interno não merece prosperar.

A Turma Julgadora considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR-RG (Tema 69), segundo a qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

O recurso especial interposto pela União não foi admitido e ao recurso extraordinário foi negado seguimento pela Vice-Presidência, o que ensejou a interposição de agravo em recurso especial e agravo interno, respectivamente.

Na sequência, determinou-se o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, em observância à atual orientação firmada no Supremo Tribunal Federal.

Quanto à competência para determinar o sobrestamento, é importante consignar que cabe à Vice-Presidência do tribunal de origem fazê-lo por meio de decisão monocrática impugnável por agravo interno, a ser apreciado pelo Órgão Especial deste Tribunal, conforme o disposto no art. 1.030, III e §2º do CPC e no art. 11, II, parágrafo único, “m” do Regimento Interno desta Corte.

A ausência de determinação específica do STF para a suspensão do processamento de todos os processos pendentes em âmbito nacional (art. 1.035, § 5º, do CPC) não impõe à Vice-Presidência a apreciação imediata dos recursos que versem sobre o tema.

Como regra, a teor do que dispõe o art. 1.040 do CPC, a retirada do processo da condição de sobrestado para realização do juízo de conformidade ou adstrição à tese definida em recurso repetitivo ou de repercussão geral é feita a partir da publicação do acórdão pelo Tribunal Superior, quando, então, os fundamentos que alicerçam o julgamento paradigmático tornam-se conhecidos, compreendendo-se, assim, o efetivo alcance da tese jurídica e o seu impacto no caso concreto.

Entretanto, há situações pontuais em que, por segurança jurídica e pela própria efetividade da prestação jurisdicional, pode-se decidir pelo aguardo do julgamento de embargos declaratórios e/ou pela modulação de efeitos da decisão lançada no repetitivo.

A situação retratada na hipótese tem gerado grande controvérsia a respeito do momento adequado para o levantamento do sobrestamento e aplicação dos efeitos do precedente vinculante. 

Como mencionado na decisão desta Vice-Presidência que sobrestou o presente feito, os embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão proferido no RE 574.706, por meio do qual se objetiva a modulação de efeitos do julgamento de mérito desse recurso, estão pendentes de análise pelo Plenário daquela Corte.

Em 2018, o Min. Celso de Mello, ao julgar a Reclamação 30.996-SP, indeferiu pedido de sobrestamento de processo até julgamento final do RE 574.706, diante da desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado do paradigma para imediata aplicação da tese firmada.

Contudo, em reiteradas decisões, inclusive da própria Min. Carmem Lúcia, relatora do recurso paradigmático, o Supremo Tribunal Federal tem sido favorável ao sobrestamento dos recursos extraordinários nos feitos que versem sobre o Tema 69, diante da necessidade de se aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, que examinará a modulação de efeitos do julgamento de mérito.

Com efeito, a Min. Rel. Carmen Lúcia assim se manifestou em decisão monocrática proferida em 22/10/2019, nos autos do RE 1.238.731 (Processo Eletrônico DJE-231, divulg. 23/10/2019, public. 24/10/2019):  

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG. MÉRITO JULGADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESSA DECISÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO.

[...]

3. A matéria é objeto do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, Tema 69, de minha relatoria, no qual fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Os embargos de declaração estão pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que analisará a modulação dos efeitos do julgamento de mérito desse recurso.

4. A Procuradoria-Geral da República, após a oposição dos embargos de declaração, assim se manifestou nos autos do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁ- TICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DOS EMBARGOS. 1. Recurso Extraordinário leading case do tema 69 da sistemática da repercussão geral, referente à ‘inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS’. 2. Processo julgado pelo Supremo Tribunal Federal, fixando-se a seguinte tese: ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’. 3. Oposição de embargos de declaração, em que se suscita a existência de vícios que possibilitariam a atribuição de efeitos infringentes ao recurso, impondo a modificação do aresto. Além disso, pede-se a modulação dos efeitos do julgado. 4. Embora decidido em sentido contrário ao pretendido pela embargante, bem como diverso da orientação defendida por este órgão ministerial em hipótese semelhante, não fica evidenciado vício apto a possibilitar o acolhimento dos embargos para reforma da decisão. O acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia. 5. Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc. 6. A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas. - Parecer pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste paradigma da repercussão geral tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento dos declaratórios” (fl. 1, e-doc. 144).

5. Pelo exposto, determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG e permaneçam os autos na Secretaria Judiciária.  (destaque nosso)

Decisões monocráticas de outros ministros se sucedem, convergindo para o entendimento da Ministra Relatora do RE 574.706, no sentido do sobrestamento de processos que envolverem matéria idêntica, até o julgamento dos embargos de declaração.

Citam-se, entre outros: Min. Edson Fachin (RE 1237357,  julgado em 18/12/2019, publicado em processo eletrônico DJe-019 divulg 31/01/2020 public 03/02/2020); Min. Ricardo Lewandowski (RE 1212746, julgado em 04/10/2019, publicado em processo eletrônico DJe-221 divulg 10/10/2019 public 11/10/2019); Min. Roberto Barroso (RE 1229510, julgado em 10/09/2019, publicado em processo eletrônico DJe-200 divulg 13/09/2019 public 16/09/2019).

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou agravo interposto de decisão monocrática proferida em 23.08.2019, pelo Ministro Relator Marco Aurélio, no RE 1.224.210, que assim entendeu: “é prudente aguardar o pronunciamento do Plenário, a justificar, em nome da racionalidade dos trabalhos do Supremo, a manutenção do ato que implicou a suspensão do julgamento do recurso extraordinário”. A Turma manteve o sobrestamento em acórdão, assim ementado:

PROCESSO – SUSPENSÃO – MATÉRIA – PENDÊNCIA NO SUPREMO. Uma vez verificada a pendência de embargos de declaração impõe-se, em nome da racionalidade, a suspensão de processos a envolverem matéria idêntica. (RE 1.224.210, Primeira Turma,  Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, sessão virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020, publicado DJe 26.06.2020, DJE 161, DIVULG25.06.2020)   (destaque nosso)

E em decisão proferida em 19.06.2020, a seguir transcrita, o Min. Dias Toffoli determinou a devolução a esta Corte Regional dos autos recursais dela oriundos (ARE 1.272.144/SP), para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil:

Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema nº 69): repercussão geral reconhecida e mérito julgado. É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria. Vide: “(...) REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO – PUBLICAÇÃO – EFEITOS – ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral” (RE nº 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/6/18). Entretanto, foram opostos embargos de declaração no referido paradigma da repercussão geral, ainda pendentes de julgamento, nos quais se suscita, dentre outros pontos, a modulação dos efeitos do acórdão de mérito. É certo, também, que há várias decisões, inclusive da própria relatora do leading case da repercussão geral, determinando o sobrestamento de recursos extraordinários que tratam do mencionado tema até o julgamento dos referidos embargos declaratórios (Dentre outros: RE nº 1.238.731/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/10/2019; RE nº 1.233.440/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 17/10/2019; RE nº 1.238.092/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 28/10/2019; e RE nº 1.240.949/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/10/2019). Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (destaque nosso)

Em 23/10/2020, o Supremo Tribunal Federal adotou a mesma orientação firmada em caso análogo e determinou a devolução a este Tribunal Regional dos autos do ARE 1.292.475/SP, para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, em decisão da lavra do Min. Luiz Fux,  a seguir transcrita:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 574706 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 69), decidiu que: há repercussão geral - Acórdão de mérito publicado. É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria. Vide: “(...) REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO – PUBLICAÇÃO – EFEITOS – ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral” (RE nº 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/6/18). Entretanto, foram opostos embargos de declaração no referido paradigma da repercussão geral, ainda pendentes de julgamento, nos quais se suscita, dentre outros pontos, a modulação dos efeitos do acórdão de mérito. É certo, também, que há várias decisões, inclusive da própria relatora do leading case da repercussão geral, determinando o sobrestamento de recursos extraordinários que tratam do mencionado tema até o julgamento dos referidos embargos declaratórios (Dentre outros: RE nº 1.238.731/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/10/2019; RE nº 1.233.440/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 17/10/2019; RE nº 1.238.092/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 28/10/2019; e RE nº 1.240.949/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/10/2019). Face ao acima expendido, faz-se necessário o sobrestamento deste feito até a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR. Ante o exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (destaque nosso)

Destaque-se, ainda, as seguintes decisões da lavra da Suprema Corte, proferidas após a determinação de sobrestamento do presente feito: Min. Edson Fachin (RE 1286437,  julgado em 05/11/2020); Min. Roberto Barroso (RE 1212446, julgado em 11/11/20).

É oportuno trazer à colação recente decisão da Min. Carmen Lúcia proferida nos próprios autos do RE 574.706, publicada no DJE divulgado em 07/01/2021, por meio da qual indeferiu tutela de urgência requerida pelo contribuinte com a finalidade de suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS não cumulativos até o trânsito em julgado do acórdão (da ação).

Na decisão em apreço, a E. Ministra considerou pertinentes os argumentos apresentados pela União no sentido de que “os Embargos da União não versam apenas sobre o procedimento de liquidação do julgado. Os embargos questionam, também, relevantes questões sobre o mérito do julgamento, além de pedir a modulação de efeitos da decisão. Este pedido foi realizado da tribuna, ao ensejo do julgamento do extraordinário, tendo o Supremo estabelecido que fosse feito por escrito, nos autos, com a interposição de embargos de declaração”.

Ponderou, outrossim, que “Tampouco se vislumbra, na espécie, perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, cuja análise dependeria de dilação probatória sendo possível a depuração de eventuais repetições de indébito, ao final, em sede de liquidação, observadas as balizas do pronunciamento definitivo do Plenário, após o regular trânsito em julgado” (http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15345337960&ext=.pdf ).

Todas essas decisões prestigiam o princípio da segurança jurídica e consideram razões de política judiciária e a perspectiva da prestação jurisdicional mais efetiva, uma vez que são imensos os impactos gerados sobre a força de trabalho nos tribunais e sobre a comunidade jurídica como um todo, decorrentes da possibilidade de modulação dos efeitos do precedente vinculante. 

Considerando razões de segurança jurídica e de política judiciária, em 01/03/2021, a Presidência do Supremo Tribunal Federal comunicou aos Tribunais Regionais Federais, por meio do Ofício-circular 2/PRES/STF, a diretriz para que mantenham o sobrestamento dos recursos extraordinários e recursos extraordinários com agravo que veiculem controvérsia jurídica correlata à questão debatida no Tema 69 da repercussão geral, a fim de aguardarem, nos termos do artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, o julgamento dos embargos de declaração opostos ao acórdão proferido no RE 574.706, in verbis:

"Assunto: Sobrestamento dos recursos extraordinários e agravos sobre inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins até julgamento dos ED no RE 574.706 (Tema 69).

Senhor(a) Presidente,

1. Como é de conhecimento dessa Corte, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 15/3/2017, o mérito do Recurso Extraordinário 574.706, Relatora Ministra Cármen Lúcia, submetido ao regime da repercussão geral (Tema 69). Na ocasião, esta Corte fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

2. Entretanto, ressalto que a União opôs embargos de declaração com pedido de atribuição de efeitos infringentes, bem como "modulação dos efeitos da decisão embargada", para que produza "efeitos gerais após o julgamento dos presentes Embargos de Declaração e da definição de todas as questões pendentes". Ademais, a Relatora liberou os autos para julgamento em 3/7/2019 e contam com parecer favorável da Procuradoria Geral da República quanto à modulação dos efeitos.

3. Diante desse cenário, esta Presidência e Ministros do Supremo Tribunal Federal estão determinando o retorno à origem de diversos processos que tratam de questões correlatas ao referido Tema 69. Veja-se, por amostragem, as seguintes decisões proferidas pela Presidência: RE 1.309.582/SC, ARE 1.304.857/BA, ARE 1.286.755-ED/SP, ARE 1.297.365/ES e do RE 1.265.910/CE e as seguintes decisões colegiadas e monocráticas nos recursos: RE 1.224.210-AgR/PR, Primeira Turma, Ministro Marco Aurélio; RE 1.273.137-AgR-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Red. p/ ac. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, RE 1.292.176/SC, Min. Roberto Barroso; RE 1.305.164/PR, Min. Nunes Marques; RE 1.207.394/RS, Ministra Cármen Lúcia; RE 1.226.958/RN, Ministro Ricardo Lewandowski; RE 1.230.123/SC, Ministro Gilmar Mendes, RE 1.278.797/RS, Ministra Rosa Weber; RE 1.295.941/SC, Ministro Edson Fachin; RE 1.296.634/RS, Ministro Dias Toffoli, 02/03/2021. 

4. Nesse sentido, com o objetivo de garantir a segurança jurídica para toda a sociedade na aplicação do referido precedente qualificado, bem como para evitar repetidas devoluções de recursos pelo regime da repercussão geral, solicito a contribuição dessa Presidência e Vice- Presidência para que mantenha o sobrestamento dos recursos extraordinários e recursos extraordinários com agravo que veiculem controvérsia jurídica correlata à questão debatida no Tema 69 da repercussão geral, a fim de aguardarem, nos termos do artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, o julgamento dos embargos de declaração opostos ao acórdão proferido no RE 574.706". (destaque nosso)

Ressalte-se, entre eles, o manejo de milhares de agravos internos e correlatos embargos de declaração nos feitos que tramitam perante o tribunal de origem, e, no âmbito dos tribunais superiores, a prolação de inúmeras decisões determinando o retorno dos autos ao tribunal a quo para sobrestamento e futura adequação, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil e do art. 328 do RISTF, como se pode constatar pelas recentes decisões proferidas pelo STF.

A paralisação do feito nesta fase processual não caracteriza ofensa aos princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo. O sobrestamento tem supedâneo na orientação da própria Corte Suprema e em expressa disposição do art. 1.030, III, do CPC.

Dessa forma, compete à Vice-Presidência determinar o sobrestamento do presente feito, até que se ultime o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706-RG.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.