V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): De se ressaltar, inicialmente, que nenhuma das partes trouxe aos autos qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, nos termos da decisão por mim lavrada, que transcrevo:

Primeiramente, rejeito a alegação de nulidade da tutela de urgência deferida porque, tendo como parâmetro a ordem normativa constitucional e infraconstitucional, o primado da separação de poderes confere ao Poder Judiciário (em regra) a avaliação final da validade de atos jurídicos, ante à garantia do art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988. É o caso dos autos, de modo que o Poder Judiciário está autorizado a analisar aspectos jurídicos de decisão do Tribunal de Contas da União que, no exercício do controle externo de contas públicas, concluiu pela irregularidade de ato concessivo de benefício a partir de padrões normativos.

Indo adiante, o deferimento da tutela de urgência tem como requisitos, nos termos do art. 300 do CPC, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Sem pretender exaurir a análise do direito posto, o que terá adequado lugar no momento oportuno, impende verificar se restam presentes os requisitos para a concessão da tutela pleiteada.

A rigor, escorado na segurança jurídica e na consequente necessidade de estabilização das relações jurídicas no âmbito da administração pública, protegendo também a confiança legítima e a boa-fé (em ponderação do Legislador que os colocou em prevalência diante da legalidade), o art. 54 da Lei nº 9.784/1999 prevê prazo decadencial quinquenal (inclusive em hipóteses com repercussão de trato sucessivo), salvo se comprovada a má-fé, cujo termo inicial é a data da realização ou da concretização do ato irregular (no caso de pagamentos, a data do primeiro pagamento). Oportuno transcrever o disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, verbis:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Em se tratando de pagamentos indevidos e sequenciais originados anteriormente à edição do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 (DOU, 01/02/1999), correta é a aplicação do prazo decadencial quinquenal contado da publicação dessa lei. Nesse sentido, há orientação do E.STJ:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REVISÃO DA INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS. ATO CONCRETO, ÚNICO E DE EFEITOS PERMANENTES. O PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 54 DA LEI 9.784/99, QUANTO AOS ATOS ADMINISTRATIVOS ANTERIORES À SUA PROMULGAÇÃO, INICIA-SE A PARTIR DA DATA DE SUA ENTRADA EM VIGOR. DECADÊNCIA CONFIGURADA DO ATO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Constata-se nos autos que a Administração Pública promoveu a alteração dos cálculos das horas extras incorporadas ao vencimento do Servidor Público Federal.
2. Buscou-se a alteração de um parâmetro estabelecido para o cálculo das horas extras. Todavia, os pagamentos que eram realizados todos os meses pela Administração não constituem a renovação desse parâmetro, mas, sim, mera consequência dele.
3. Esta Corte Superior adotou o entendimento de que tanto a fixação quanto a alteração ou supressão de cálculo da remuneração do Servidor são atos comissivos únicos e de efeitos permanentes, não se configurando, portanto, situação de prestação de trato sucessivo.
Precedentes: AgRg no REsp. 1.311.034/RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 1.6.2012; RMS 31.113/AL, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 1.2.2012; e AgRg nos EDcl no AgRg no REsp. 797.634/CE, Rel. Min. CELSO LIMONGI, DJe 3.8.2009.
4. O Superior Tribunal de Justiça entende que, caso o ato acoimado de ilegalidade haja sido praticado antes da promulgação da Lei 9.784/99, a Administração tem prazo de cinco anos a partir da vigência da aludida norma para anulá-lo; e, se tiver sido realizado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da prática do ato tido por ilegal, sob pena de decadência, salvo comprovada má-fé. Precedentes: AgRg no REsp. 1.314.724/RN, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 8.3.2013; AgRg no REsp.
1.257.473/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 23.3.2012; AgRg no Ag.
1.116.887/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 15.8.2011;
e AgRg no Ag. 1.342.657/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 18.4.2011.
5. A Administração já procedia ao pagamento das horas extras normalmente corrigidas desde 1997, ou antes, de modo que o prazo decadencial somente teve início em 1.2.1999 (data da publicação da Lei 9.784/99), encerrando-se em 1.2.2004. Assim, considerando que tanto o procedimento administrativo formulada pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal-SEFIP, quanto o respectivo Acórdão 2.161/05 do TCU datam de 2005, deve-se reconhecer a decadência.
6. Agravo Regimental da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE ao qual se nega provimento.
(AgRg no REsp 1553593/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 13/05/2016)

Ao presente feito são inaplicáveis as conclusões do E.STF firmadas no RE 636553/RS-Tema 445, porque o TCU analisou a legalidade da concessão da reforma no prazo de  5 anos (contados da chegada do processo à respectiva Corte de Contas). O litígio diz respeito aos termos em relação aos quais foi feita a reforma do instituir do benefício (que se deu em 1967), ato administrativo muito anterior ao surgimento do direito à pensão em razão de sua morte (em 2016) e, também, à revisão do valor do benefício em razão de irregularidade apontada pelo TCU (em 2020).

No caso dos autos, as agravadas, filhas do militar reformado João Gonzales, pleiteiam, na ação de origem, o restabelecimento de pensão militar, nos termos em que concedida pelos Títulos de Pensão Militar Inicial nº 116TB/2016-SSIP/2 e nº 117TB/2016-SSIP/2 – (Lei nº 3.765/60), emitidos em 10/10/2016.

Ocorre que após a concessão da pensão pelos aludidos títulos às agravadas, em análise da legalidade do ato administrativo, decidiu o TCU, na sessão de julgamento de 11/08/2020:

SUMÁRIO: PENSÃO MILITAR. CONCESSÃO DECORRENTE DE ATO DE REFORMA, CUJO FUNDAMENTO LEGAL, LASTREADO NO DECRETO LEI 3.940/1941, NÃO AMPARAVA O INSTITUIDOR COM O BENEFÍCIO QUE LHE FOI DEFERIDO. IRREGULARIDADE QUE SE COMUNICA PARA A PENSÃO MILITAR. ILEGALIDADE. DETERMINAÇÕES.

RELATÓRIO

(...)

INTRODUÇÃO

1. Trata-se de ato de pensão militar, submetido, para fins de registro, à apreciação do Tribunal de Contas da União (TCU), de acordo com o art. 71, inciso III, da Constituição Federal. Os atos foram cadastrados e disponibilizados ao TCU por intermédio do Sistema e-Pessoal, na forma do art. 2º e 4º da Instrução Normativa TCU 78/2018.

EXAME TÉCNICO

(...)

Exame das Constatações

8. É oportuno informar que o amparo legal para reforma do instituidor Sr. JOAO GONZALEZ, CPF 087.956.818-6, qual seja o Decreto Lei nº 3.940/41, art. 75, letras "a" e "b" e artigo 76, letras "a", "b", "c" e "d" e § 1º, deve ser aplicado para os seguintes militares: aos Subtenentes, Sargentos-Ajudantes e Primeiros Sargentos por incapacidade física definitiva ou invalidez. O instituidor em questão era 3º Sargento da ativa, ou seja, graduação não agraciada com nenhuma majoração especial que pudesse fazer com que recebesse proventos relativos ao posto de Capitão.

9. Assim, na situação em tela, o instituidor foi reformado na ativa com proventos de Capitão sem que houvesse amparo legal para tal majoração da graduação de 3º Sargento para o posto de Capitão, segue amparo apresentado no ato, in verbis:

Decreto Lei nº 3.940/41

(...)

Art. 75. Os Sub-Tenentes, Sargentos-Ajudantes e Primeiros Sargentos serão reformados:

a) por incapacidade física definitiva ou invalidez;

b) por incapacidade declarada em inspeção de saude, após um ano de doença, ressalvada a restrição do parágrafo único do art. 31;

c) por ter atingido a idade limite de permanência na Reserva.

Parágrafo único. Aplica-se às demais praças o disposto nas letras a e b do presente artigo, exceto a restrição do parágrafo único do art. 31.

Art. 76. A incapacidade nos casos das letras a e b do artigo anterior, verificada em inspeção de saúde, poderá ser consequente de:

a) moléstia contraída ou ferimentos recebidos em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou, ainda, moléstia deles proveniente;

b) desastre ou acidente em serviço;

c) moléstia adquirida em tempo de paz, com relação de causa e efeito às condições inerentes ao serviço;

d) tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra ou paralisia;

e) acidente sofrido fora do serviço ou moléstia não adquirida no mesmo.

§ 1º Os incapacitados pelas causas previstas nas letras a, b, c e d deste artigo serão reformados, qualquer que seja o seu tempo de serviço.

§ 2º Os incapacitados, porém, pelas causas previstas na letra e do mesmo artigo, só serão reformados nos casos seguintes:

a) desde que sejam Subtenentes, Sargentos-Ajudantes e Primeiros Sargentos e contém mais de dez anos de serviço;

b) todas as praças que contem, no mínimo, um ano de serviço e que sejam julgadas impossibilitadas de prover a subsistência.

§ 3º Os casos previstos neste artigo, exceto o das letras d e e serão provados por meio de inquérito sanitário de origem, termo de acidente, atestado de origem ou ficha de evacuação.

§ 4º O Ministro da Guerra poderá mandar incluir no Asilo de Inválidos da Pátria, a pedido ou ex-officio, as praças reformadas por invalidez e que não possam assegurar sua própria subsistência.

10. A ilegalidade do ato de reforma atinge o ato de pensão militar em tela, uma vez que a base de proventos é a mesma e não há amparo para a majoração desde a ocasião da reforma inicial.

(...)

CONCLUSÃO

12. A abrangência e a profundidade das verificações levadas a efeito fundamentam convicção de ilegalidade do ato. Assim, cabe proposta no sentido de que seja considerado ilegal, negando-lhe o registro.

(...)

VOTO

Trata-se de ato de concessão de pensão militar (inicial) emitido pelo Comando do Exército e instituído pelo Sr. João Gonzalez em favor das beneficiárias Sandra Aparecida Gonzalez Cuozzo e Selma Sanches Gonzalez.

2. A Sefip, na instrução de peça 4, propõe considerar ilegal a concessão. Isso, porque, a mencionada pensão militar deriva de reforma fundamentada no Decreto Lei 3.940/1941, por meio da qual o instituidor foi inativado com proventos de capitão, a despeito de ocupar na ativa, a graduação de 3º Sargento, graduação está não amparada pelo fundamento legal utilizado.

3. O Ministério Público junto ao TCU, no parecer de peça 6, ratificou a proposta formulada pela Sefip.

-II-

4. Registro minha concordância integral com a proposta formulada pela unidade técnica, aquiescida pela manifestação do MPTCU, razão pela qual acolho os pareceres precedentes por seus próprios fundamentos, valendo-me, para tanto, da técnica da motivação per relationem, nos termos do art. 2º, § 3º, do Decreto 9.830, de 10 de junho de 2019, sem prejuízo de tecer os comentários a seguir.

5. Preliminarmente vale dizer que o ato em questão foi disponibilizado ao TCU em 13/12/2016, portanto, há menos de 5 (cinco) anos, situação que à luz do entendimento firmado a partir da prolação do Acórdão 587/2011-TCU-Plenário, dispensa a oitiva dos beneficiários dos atos mesmo quando a decisão puder culminar na negativa de registro.

6. Observo que o instituidor João Gonzalez, ocupava, na ativa, a graduação de 3º Sargento. Em 31/8/1948 o referido ex-militar que na ocasião contava com 7 anos, 8 meses e 14 dias de tempo de serviço, foi reformado com base no seguinte fundamento legal:

“Decreto Lei nº 3.940/41, art. 75, letras "a" e "b" e artigo 76, letras "a", "b", "c" e "d" e § 1º - Reforma aos Sub-Tenentes, Sargentos-Ajudantes e Primeiros Sargentos por incapacidade física definitiva ou invalidez”

7. Analisando o referido fundamento legal, verifico que ele não ampara a graduação de terceiro sargento de forma que, por ausência de previsão legal, não poderia se aplicar ao instituidor da pensão em análise. Senão vejamos os termos da referida norma:

Decreto Lei 3.940/1941

Art. 75. Os Sub-Tenentes, Sargentos-Ajudantes e Primeiros Sargentos serão reformados:

a) por incapacidade física definitiva ou invalidez;

b) por incapacidade declarada em inspeção de saúde, após um ano de doença, ressalvada a restrição do parágrafo único do art. 31;

c) por ter atingido a idade limite de permanência na Reserva.

Parágrafo único. Aplica-se às demais praças o disposto nas letras a e b do presente artigo, exceto a restrição do parágrafo único do art. 31.

Art. 76. A incapacidade nos casos das letras a e b do artigo anterior, verificada em inspeção de saude, poderá ser consequente de:

a) moléstia contraída ou ferimentos recebidos em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou, ainda, moléstia deles proveniente;

b) desastre ou acidente em serviço;

c) moléstia adquirida em tempo de paz, com relação de causa e efeito às condições inerentes ao serviço;

d) tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra ou paralisia;

e) acidente sofrido fora do serviço ou moléstia não adquirida no mesmo.

§ 1º Os incapacitados pelas causas previstas nas letras a, b, c e d deste artigo serão reformados, qualquer que seja o seu tempo de serviço.

§ 2º Os incapacitados, porém, pelas causas previstas na letra e do mesmo artigo, só serão reformados nos casos seguintes:

a) desde que sejam Sub-Tenentes, Sargentos-Ajudantes e Primeiros Sargentos e contém mais de dez anos de serviço;

b) todas as praças que contem, no mínimo, um ano de serviço e que sejam julgadas impossibilitadas de prover a subsistência.

§ 3º Os casos previstos neste artigo, exceto o das letras d e e serão provados por meio de inquérito sanitário de origem, termo de acidente, atestado de origem ou ficha de evacuação.

8. Observa-se, ainda, que não consta do ato, a fundamentação legal para majorar os proventos do instituidor de 3º sargento para Capitão, o que equivale à seis graduações acima da ocupada pelo militar quando estava em atividade.

9. Destaco que, nos artigos 50 e 51 do já referido Decreto Lei consta que:

Art. 50. A transferência para a inatividade é concedida sempre no mesmo posto ou graduação, ressalvadas as exceções contidas em outros dispositivos do presente decreto-lei. Quando se tratar de oficial será apostilada na própria patente.

Art. 51. O militar incapacitado para o serviço militar em virtude de moléstia ou ferimentos adquiridos em campanha, ou na defesa da ordem constituída, ou, ainda, em consequência de moléstia deles proveniente, será promovido ao posto imediatamente superior e, em seguida, reformado com as vantagens do novo posto qualquer que seja o seu tempo de serviço.

§ 1º Os benefícios e favores deste artigo aplicam-se também:

a) ao militar que se encontrar em serviço nas Forças Públicas, em comissões de limites ou nas circunstâncias do art. 33, quando acidentado no respectivo serviço;

b) ao militar manipulador de radiologia, vitimado no exercício da profissão e ao militar acidentado no serviço ou na instrução, qualquer que seja a natureza do acidente;

c) ao militar que se incapacitar definitivamente em consequência de moléstia infecciosa contraída em serviço nas fronteiras, desde que a moléstia seja aí endêmica ou tenha aí o seu habitat natural.

É condição indispensável para aplicação deste parágrafo que a incapacidade torne o militar impossibilitado para qualquer trabalho.

Caso não aconteça essa circunstância, o militar será reformado no mesmo posto ou graduação.

10. Verifico que a norma em comento tratou, ainda, no seu art. 52 da eventual incapacitação física dos militares, nos termos a seguir:

Art. 52. O Sub-Tenente, Sargento-Ajudante e 1º Sargento que em campanha e no exercício das funções de oficial, incapacitar-se fisicamente, será equiparado em direitos, vantagens e regalias ao 2º Tenente. Para os efeitos deste artigo é indispensável que o exercício das funções de oficial resulte de ordem expressa, oficialmente publicada, de autoridade competente.

11. Portanto, nem mesmo os Subtenentes, Sargentos-Ajudante e 1º Sargentos poderiam, com fundamento no referido decreto, serem reformados no posto de Capitão. No caso concreto dos autos, tal majoração, por não encontrar amparo legal, impossibilita o registro da pensão militar em análise.

12. Diante do que restou brevemente demonstrado e considerando que o ato de pensão militar é distinto do ato de concessão de reforma dele derivado, a pensão militar instituída por João Gonzalez não reúne condições para receber a chancela da legalidade. Nada obstante, cabe determinação para que o Comando do Exército proceda à correção do fundamento legal utilizado, bem assim do posto que serve de base de cálculo para os proventos da referida pensão militar.

(...).

Diante da constatada ilegalidade pelo TCU, o Exército, em cumprimento à decisão transcrita, notificou as agravadas a respeito do cancelamento da pensão concedida, a contar de 01/09/2020, bem como da regularização do benefício, quanto ao fundamento legal e ao posto que serve de base de cálculo para os proventos da pensão militar.

Por conseguinte, a administração emitiu a Apostila Complementar nº 109 CD/2020-SSIP2 ao TPM nº 116TB/2016-SSIP2 - (Lei nº 3.765/60) e a Apostila Complementar nº 110 CD/2020-SSIP2 ao TPM nº 117TB/2016-SSIP2 - (Lei nº 3.765/60), respectivamente, para cada uma das agravadas, com a alteração da fundamentação legal da pensão militar.

Na ação de origem, as recorridas insurgem-se contra essa alteração legal, argumentando que a reforma militar do genitor, instituidor da pensão, tem fundamento em legislação especial, por se tratar de ex-combatente ferido em campanha, não se aplicando ao caso a norma geral, o que foi feito pelo TCU. Sustentam, ainda, que o militar reformado contribuía para a pensão militar no percentual de 1,5 % sobre os proventos de Capitão. Ademais, alegam a ocorrência da decadência para a revisão dos fundamentos da pensão militar concedida.

Exsurge firme o argumento a respeito da decadência ou prescrição do direito da administração no caso em comento. Isso porque, em 2020, o TCU acoima de ilegal o ato de reforma do militar instituidor da pensão, posteriormente, promovido e confirmado no posto de Capitão em 1967. Convalidado pelo tempo o ato de reforma militar no posto ou graduação superior, as possíveis ilegalidades na concessão da pensão dele decorrente não podem mais ser revisadas em vista do contido no art. 54 da Lei nº 9.784/1999.

Portanto, não se trata de decadência ou prescrição do direito da administração de revisar o ato concessivo da pensão ocorrido em 2016, após o falecimento do militar em 17/08/2016, mas, sim, de revisar o ato concessivo da reforma militar e a posterior confirmação do instituidor da pensão no posto ou graduação de Capitão, que se deu em 1967.

Portanto, em um juízo de cognição sumária, não foi demonstrada a probabilidade do direito invocado pela União e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, em sede de análise perfunctória, mostra-se correta a decisão agravada.

Diante do exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência.

Destarte, com fulcro nesses fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, não se há de prover o presente recurso.

A propósito, deixo anotado não existir óbice na motivação de decisão judicial per relationem. Confira-se julgado do E. STF:

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – CONDENAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL EM VERBA HONORÁRIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – APLICABILIDADE – PRECEDENTES – DOUTRINA – DECISÃO QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Legítima a condenação da União Federal e a imposição, a ela, dos ônus financeiros justificados pelo estado de sucumbência que deve ser suportado, em face do princípio da causalidade, por aquele que, em razão de sua injustificada resistência à pretensão de direito material deduzida pela parte contrária, tornou necessária a instauração da demanda judicial. Precedentes. Doutrina. – O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que nestas achem-se expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX).

(STF, ACO 1304 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014)

Diante do exposto, REJEITO a preliminar de nulidade da decisão agravada e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É como voto.