V O T O

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): 

Discute-se o direito à percepção de pensão por morte de ex-combatente à filha maior em razão do falecimento de seu genitor,  em 11/02/1971, com fundamento na Lei nº4.242/1963, com efeitos retroativos a contar de 30 de outubro de 2000.

A respeito do tema, tem-se que em retribuição aos esforços vividos na 2ª Guerra Mundial, a legislação pátria assegurou diversos benefícios àqueles militares que serviram as Forças Armadas Brasileiras, dentre eles aposentadorias e pensões especiais, tal como prevista Leis nºs 3.765/1960 e  4.242/1963. Mais recentemente, o tema foi objeto do art. 53 do ADCT, bem como da Lei 8.059/1990.

Sobre os critérios a serem observados na concessão e manutenção desses benefícios previdenciários, é imperioso observar que a aposentadoria rege-se pela legislação vigente ao tempo do cumprimento de todos os requisitos impostos pelo ordenamento, e, em caso de pensão, pelas regras vigentes ao tempo do óbito do ex-combatente, tal como têm decidido o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Vejam-se os seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. EX-COMBATENTE. REVERSÃO EM FAVOR DAS FILHAS EM RAZÃO DO FALECIMENTO DA VIÚVA. POSSIBILIDADE. VALOR DO BENEFÍCIO CALCULADO CONFORME A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. PRECEDENTES.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, na hipótese de reversão da pensão por morte do ex-combatente às suas filhas em razão do falecimento da viúva, o direito ao benefício é regido pela lei vigente por ocasião do óbito do militar. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AI 514102 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161  DIVULG 20-08-2014  PUBLIC 21-08-2014)

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. FILHA. REVERSÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL NA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEIS NºS. 4.242/1963 E 3.765/1960. ACÓRDÃO REGIONAL QUE AFIRMA O NÃO PREENCHIMENTO PELA AUTORA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES DO STJ.

1. Tocante à pensão especial de ex-combatente, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que deve ser regida pelas normas vigentes na data do óbito do instituidor (tempus regit actum) (AgRg no REsp 1356030/RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 14/10/2015).

2. O STJ perfilha entendimento segundo o qual, o art. 30 da Lei 4.242, de 17 de julho de 1963, estendeu a pensão prevista no art. 26 da Lei 3.765/1960 aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira e da Marinha, exigindo, para tanto que o interessado houvesse participado ativamente de operações de guerra e não recebesse qualquer importância dos cofres públicos, além de demonstrar a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência, sendo, pois, um benefício assistencial. Aos herdeiros do ex-combatente também foi assegurada a percepção da pensão por morte, impondo-se, neste caso, comprovar as mesmas condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio exigidas do instituidor da pensão (EREsp 1350052/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 21/8/2014).

3. O aresto regional consignou que a autora é maior de 21 anos, capaz, não é inválida e é casada (fl. 297), não preenchendo, assim, os requisitos necessários para a concessão de pensão com base na legislação vigente à época do óbito do ex-combatente.

4. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no REsp 1557943/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018)

(grifos nossos)

Até a edição da Lei 8.059, de 04.07.1990, as pensões pagas aos ex-combatentes e seus dependentes são regidas pelo art. 30 da Lei 4.242/1963, o que resta expressamente consignado no art. 17 da Lei 8.059/1990: “Os pensionistas beneficiados pelo art. 30 da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, que não se enquadrarem entre os beneficiários da pensão especial de que trata esta lei, continuarão a receber os benefícios assegurados pelo citado artigo, até que se extingam pela perda do direito, sendo vedada sua transmissão, assim por reversão como por transferência.” 

 Se o óbito do ex-combante ocorrer após 04.07.1990, incidem as regras previstas no art. 53 do ADCT, bem como as disposições da Lei 8.059/1990. Ao teor desse art. 53 do ADCT, ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei 5.315/1967, serão assegurados os vários direitos, dentre eles pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas (que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção), e, em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à aposentadoria deixada por segundo-tenente. 

Por sua vez, regulamentando a concessão desses benefícios, mais especificamente a pensão especial (benefício pecuniário pago mensalmente ao ex-combatente ou, em caso de falecimento, a seus dependentes), bem como tratando da reversão (concessão da pensão especial aos dependentes do ex-combatente, por ocasião de seu óbito), a Lei 8.059/1990 prevê que a pensão é inacumulável com quaisquer rendimentos percebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.

 Nos moldes do art. 5º da Lei 8.059/1990, consideram-se dependentes do ex-combatente a viúva, a companheira, o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, o pai e a mãe inválidos, e o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, observando-se que o pai e a mãe, bem como o irmão e a irmã, só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito. Conforme o art. 7º dessa lei, a condição de dependentes comprova-se por meio de certidões do registro civil, por declaração expressa do ex-combatente, quando em vida, e por qualquer meio de prova idôneo, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial.

Obviamente a pensão especial não será deferida à ex-esposa que não tenha direito a alimentos, ou à viúva que voluntariamente abandonou o lar conjugal há mais de cinco anos, e ainda àquela que, mesmo por tempo inferior, abandonou-o e a ele recusou-se a voltar, desde que esta situação tenha sido reconhecida por sentença judicial transitada em julgado. Também não terá direito à pensão a companheira, quando, antes da morte do ex-combatente, houver cessado a dependência, pela ruptura da relação concubinária, e o dependente que tenha sido condenado por crime doloso, do qual resulte a morte do ex-combatente ou de outro dependente.

Indo adiante, em conformidade com o art. 14 da Lei 8.059/1990, a cota-parte da pensão dos dependentes se extingue pela morte do pensionista, pelo casamento do pensionista, para o filho, filha, irmão e irmã, quando completam 21 anos de idade (não sendo inválido), e para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez, sendo que a ocorrência de qualquer dos casos previstos neste artigo não acarreta a transferência da cota-parte aos demais dependentes.

Ainda que a pensão especial possa ser requerida a qualquer tempo (art. 10 da Lei 8.059/1990), obviamente há que se respeitar a prescrição em relação a eventuais prestações pecuniárias.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça debruçou-se sobre o tema, concluindo que considerando a data do óbito do ex-combatente, a sistemática da concessão da pensão especial será regida pela Lei 4.242/1963, combinada com a Lei 3.765/1960, na hipótese do falecimento ter se dado antes da Constituição de 1988.  Restou assentado no julgado que "aos herdeiros do ex-combatente também foi assegurada a percepção da pensão por morte, impondo-se, neste caso, comprovar as mesmas condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio exigidas do instituidor da pensão". Veja-se a ementa do acórdão proferido nos autos dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1350052, verbis:  

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. REVERSÃO. COTA-PARTE. FILHA MAIOR DE 21 ANOS DE IDADE E VÁLIDA. REGIME MISTO DE REVERSÃO. LEIS 3.765/1960 E 4.242/1963 C/C ART. 53, II, DO ADCT. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE DE PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO E QUE NÃO RECEBE VALORES DOS COFRES PÚBLICOS. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 30 DA LEI 4.242/1963. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Cinge-se à controvérsia acerca da necessidade da filha maior de 21 anos e válida de demonstrar a sua incapacidade para prover o sustento próprio ou que não recebe valores dos cofres públicos, para fins de reversão da pensão especial de ex-combatente, nos casos em que o óbito do instituidor se deu entre a data da promulgação da Constituição Federal de 1988 e a edição da Lei 8.059/1990, ou seja, entre 05/10/1988 e 04/7/1990.

2. O art. 26 da Lei 3.765/1960 assegurou o pagamento de pensão vitalícia ao veteranos da Campanha do Uruguai, do Paraguai e da Revolução Acreana, correspondente ao posto de Segundo Sargento, garantindo em seu art. 7° a sua percepção pelos filhos de qualquer condição, excluídos os maiores do sexo masculino e que não sejam interditos ou inválidos.

3. O art. 30 da Lei 4.242, de 17 de julho de 1993, estendeu a pensão prevista no art. 26 da Lei 3.765/1960 aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira e da Marinha, exigindo, para tanto que o interessado houvesse participado ativamente de operações de guerra e não recebesse qualquer importância dos cofres públicos, além de demonstrar a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência, sendo, pois, um benefício assistencial.

4. Aos herdeiros do ex-combatente também foi assegurada a percepção da pensão por morte, impondo-se, neste caso, comprovar as mesmas condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio exigidas do instituidor da pensão.

5. A Lei 4.242/1963 apenas faz referência aos arts. 26, 30 e 31 da Lei 3.765/60, não fazendo, contudo, qualquer menção àqueles agraciados pelo benefício na forma do art. 7º da Lei 3.765/1960, que, à época, estendia as pensões militares "aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos". Assim, inaplicável o referido art. 7º da Lei 3.765/1960 às pensões de ex-combatentes concedidas com base na Lei 4.242/1963, que traz condição específica para a concessão do benefício no seu art. 30.

6. Considerando a data do óbito do ex-combatente, a sistemática da concessão da pensão especial será regida pela Lei 4.242/1963, combinada com a Lei 3.765/1960, na hipótese do falecimento ter se dado antes da Constituição da República de 1988, na qual, em linhas gerais, estipula a concessão de pensão especial, equivalente à graduação de Segundo Sargento, de forma vitalícia, aos herdeiros do ex-combatente, incluída as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que comprovem a condição de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio.

7. Se o falecimento ocorrer em data posterior à entrada em vigor da Lei 8.059/1990, será adotada a nova sistemática, na qual a pensão especial será aquela prevista no art. 53 do ADCT/88, que estipula a concessão da pensão especial ao ex-combatente no valor equivalente à graduação de Segundo Tenente, e, na hipótese de sua morte, a concessão de pensão à viúva, à companheira, ou ao dependente, esse último delimitado pelo art. 5º da Lei 8.059/1990, incluído apenas os filhos menores ou inválidos, pai e mãe inválidos, irmão e irmã solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, que "viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito" (art. 5º, parágrafo único).

8. Situação especial, relativa ao caso em que o óbito tenha ocorrido no interregno entre a promulgação da Carta Magna e a entrada em vigor da Lei 8.059/1990, que disciplinou a concessão daquela pensão na forma prevista no art. 53 do ADCT, ou seja, o evento tenha ocorrido entre 5.10.1988 e 4.7.1990. Nessa situação, diante da impossibilidade de se aplicar as restrições de que trata a Lei 8.059/1990, adota-se um regime misto, caracterizado pela conjugação das condições previstas nas Leis 3.765/1960 e 4.242/1963, reconhecendo-se o benefício de que trata o art. 53 do ADCT, notadamente ao valor da pensão especial de ex-combatente relativo aos vencimentos de Segundo Tenente das Forças Armadas. Isso porque a norma constitucional tem eficácia imediata, abrangendo todos os ex-combatentes falecidos a partir de sua promulgação, o que garante a todos os beneficiários a pensão especial equivalente à graduação de Segundo Tenente.

9. A melhor solução é reconhecer que o art. 53 da ADCT, ao prever à concessão da pensão especial na graduação de Segundo Tenente ao "dependente", não revogou por completo às Leis 4.242/1963 e 3.765/1960, de modo que deve ser considerado como o dependente de que trata o dispositivo constitucional aquele herdeiro do instituidor, que preencha os requisitos previstos na Lei 4.242/1963, aqui incluídas as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que incapacitadas de prover seu próprio sustento e que não recebem nenhum valor dos cofres públicos.

10. Embargos de divergência providos, a fim de prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à origem a fim de que sejam examinados se estão presentes os requisitos do art. 30 da Lei 4.242/1963, quais sejam: a comprovação de que as embargadas, mesmo casadas, maiores de idade e não inválidas, não podem prover os próprios meios de subsistência e não percebem quaisquer importâncias dos cofres públicos, condição estas para a percepção da pensão especial de ex-combatente.”

(EREsp 1350052/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2014, DJe 21/08/2014)

(grifos nossos)

Não destoa a jurisprudência deste Tribunal, verbis:

“ADMINISTRATIVO. MILITAR. ART. 1.013, § 3º, CPC. APLICAÇÃO. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO. FILHA MAIOR. ÓBITO DO INSTITUIDOR ANTERIOR À CF/88. LEI 4.242/63. LEI DE REGÊNCIA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE PARA MANTER O PRÓPRIO SUSTENTO. NÃO RECEBIMENTO DE OUTRAS RENDAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS À VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA REVERSÃO DO BENEFÍCIO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Constata-se a extinção sem julgamento do mérito pela sentença a ensejar a presença dos requisitos do art. 1.013, §3º do CPC. O dispositivo legal trata do efeito devolutivo e do efeito translativo da apelação e amplia as hipóteses anteriormente previstas no art. 515, §3º do CPC/73 acerca da possibilidade de julgamento do mérito pelo Tribunal, independentemente do reenvio dos autos ao Primeiro Grau.

2. A aplicação do §3º do art. 1.013, do CPC, possibilita aos Tribunais enfrentar o mérito desde logo, sem necessidade de retorno dos autos à primeira instância, nas hipóteses de o processo se encontrar em condições de imediato julgamento nos casos de extinção sem apreciação do mérito, desde que verse sobre questão exclusivamente de direito ou esteja em condições de pronto julgamento, aplicando os princípios da celeridade e economia processual.

3. Referida norma processual é de ordem pública, de modo que pode ser aplicada de ofício em segundo grau de jurisdição. (Precedentes: STJ, REsp 1.030.597/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.11.2008; AGRESP 200801870527, Rel. Min. Humberto Martins, STJ, Segunda Turma, Dje 15/06/2009; RESP 200600065487, Rel. Min. Francisco Falcão, STJ, Primeira Turma, DJ 25/05/2006).

4. A controvérsia cinge-se na possibilidade da autora, filha maior de ex-combatente, ao recebimento do benefício de pensão especial de ex-combatente com fundamento nas Leis nºs 4.242/63 e 5.315/67. Da leitura dos dispositivos legais referentes, se infere que a Lei n.º 4.242/63 previa a concessão de proventos equivalentes ao posto de Segundo Sargento, todavia, para a obtenção do benefício, era necessário que o interessado preenchesse os requisitos exigidos pelo art. 30 da Lei n.º 4.242/63, ou seja, que, além de ter participado ativamente de operações de guerra como integrante da Força Expedicionária Brasileira (FEB) e de não perceber qualquer importância dos cofres públicos, comprovasse a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência. Vale dizer, o militar só receberia o benefício se comprovasse ser incapaz de prover sua subsistência; se não fosse reconhecido como tal, muito menos o seriam sua viúva e seus herdeiros.

5. O art. 178 da Constituição da República de 1967 passou a conceder aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, benefícios diversos daquela pensão especial prevista na Lei n.º 4.242/63, tais como: estabilidade no serviço público, ingresso no serviço público sem a exigência de concurso, aposentadoria integral aos vinte e cinco anos de serviço, promoção, assistência médica.

6. A Lei n.º 5.315, de 12 de setembro de 1967, regulamentou o disposto no art. 178 da Constituição da República de 1967, ampliando o conceito de ex-combatente, para incluir, dentre outros, aqueles que tivessem participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral, como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões.

7. Apesar de estender o conceito de ex-combatente, a mencionada norma não previa as condições para concessão da pensão a ex-combatente, restando referido benefício vinculado, apenas, aos ex-combatentes que preenchessem os requisitos contidos no art. 30 da Lei n.º 4.242/63. Destarte, o direito à pensão especial, no valor equivalente ao dobro do maior salário mínimo vigente no país, só passou a ser concedido ao "ex-combatente do litoral" (art. 1.º, § 2.º, "a", inciso II, da Lei n.º 5.315/67) com o advento da Lei n.º 6.592/78.

8. A pensão especial de ex-combatente prevista na referida Lei n.º 6.592/78 era intransferível e inacumulável (art. 2.º), não havendo previsão legal para concessão aos herdeiros do suposto beneficiário. Somente com o advento da Lei n 7.424/85 é que tal benefício, cujo deferimento era restrito ao "ex-combatente do litoral", passou a ser transferido à viúva e aos filhos menores, interditos ou inválidos.

9. A matéria relativa aos ex-combatentes, até então infraconstitucional, sofreu substancial alteração quando passou a integrar o texto da Carta Política de 1988, que, em seu art. 53, II, do ADCT, previu pensão ao participante da Segunda Guerra, inclusive majorando o valor da pensão especial para equipará-la à pensão deixada por um Segundo-Tenente das Forças Armadas (art. 53, II, parágrafo único, do ADCT).

10. A partir da vigência da atual Carta Magna, a viúva e os dependentes do ex- combatente poderiam se habilitar para fazer jus à pensão especial equivalente a deixada por um Segundo Tenente, em substituição a qualquer outra pensão já concedida, nos termos do art. 53, II, III e parágrafo único, do ADCT da Constituição Federal de 1988.

11. Com a finalidade de regular a pensão especial devida ao ex-combatente, com espeque na Lei n.º 5.315/67, e aos respectivos beneficiários (art. 53, II e III, do ADCT), foi editada a Lei n.º 8.059/90, que, em seu art. 5º, estabeleceu quais pessoas poderiam ser consideradas dependentes do ex-combatente, para fins de concessão do beneficio.

12. A discussão relativa ao direito da filha maior a percepção da pensão especial de ex-combatente deve ser analisada sob o seguinte raciocínio: se as condições legais para o recebimento da pensão são exigidos do próprio combatente, também devem ser extensivos a seus dependentes, dado o seu caráter assistencial.

13. A jurisprudência do C. STJ possui o entendimento consolidado no sentido de que a apenas filha maior de 21 anos e válida que comprovar a condição de ex-combatente do instituidor, bem como sua incapacidade de prover o próprio sustento e não percepção de qualquer importância dos cofres públicos, na forma do art. 30 da Lei 4.242/63 fará jus à pensão especial de ex-combatente.

14. Para fins de concessão de pensão, seja ela civil ou militar, é necessário verificar o preenchimento dos pressupostos legais para qualificação como dependente na data do óbito do instituidor do benefício, sendo esta data que identifica a legislação de regência, por força do princípio tempus regit actum (STF, 1ª Turma, ARE 773.690, Rel. Min. ROSA WEBER, DJE 18.12.2014; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.179.897, Rel. Min. JORGE MUSSI, 1DJE 18.11.2014).

15. Dependendo da data do óbito do instituidor do beneficio, a sistemática de concessão da pensão poderá ser regida pela Lei nº 4.242/63 c.c. Lei nº 3.765/60, no caso o óbito tenha se dado antes da regulamentação da Constituição de 1988, ou pela Lei nº 8.059/90; ou se subsume-se à disciplina o art. 53 do ADCT de 1988, se o ex-combatente tiver falecido durante a sua vigência.

16. No caso dos autos, considerando que o instituidor da pensão faleceu em 20/11/1981 (fl. 18), antes, portanto, da vigência do art. 53 do ADCT de 1988 e da Lei n.º 8.059/90, há que se examinar se, no caso concreto, a filha encontra-se incapacitada, sem poder prover os próprios meios de subsistência, e se não percebe qualquer importância dos cofres públicos, diante da natureza assistencial do benefício.

17. Se tais requisitos eram exigidos do próprio ex-combatente, outra não poderia ser a exigência em relação ao beneficiário em potencial. Desta forma, o regime de reversão da pensão especial do ex-combatente, cujo óbito antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, deve ser aquele estabelecido pelo contido na Lei n.º 4.242/63.

18. Do exame dos documentos acostados pela autora, não houve prova suficiente a comprovar a incapacidade da apelante em manter sua subsistência, sem a necessidade de recebimento do benefício ora em apreço, inexiste nos autos quaisquer documentos tais como, comprovantes de pagamento de contas de luz, àgua, gás, etc., e não apresenta a parte autora nenhum demonstrativo de despesas mensais aptos a comprovar o preenchimento dos pressupostos legais necessários para o direito à obtenção da pensão de ex-combatente, restando por não demonstradas, a incapacidade, a ausência de condições de prover seu sustento e a ausência de recebimento de outra renda dos cofres públicos.

19. Apelação não provida.”

(APELAÇÃO CÍVEL nº 0010404-26.2011.4.03.6105; Relator Desembargador WILSON ZAUHY; Primeira Turma; PUBLICADO ACÓRDÃO EM 12/11/2019.)

“ADMINISTRATIVO MILITAR. PENSÃO ESPECIAL EX-COMBATENTE. LEI Nº 4.242/63. FILHA. REQUISITOS DO ART. 30 NÃO VERIFICADOS.

1. Em se tratando de benefícios de natureza previdenciária, incide a legislação vigente na data do óbito do instituidor. Precedentes. O instituidor do benefício veio a óbito em 04/11/1981. Aplicação do art. 30 da Lei nº 4.242/63, antes da revogação ocorrida com a vigência da Lei nº 8.059/90. Na reversão da pensão especial de ex-combatentes para os herdeiros legalmente habilitados, estes também devem comprovar os requisitos do art. 30. Precedentes: (AGRESP 201501765223, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:02/02/2016 ..DTPB:.). Não há qualquer elemento probatório a atestar a existência de incapacidade de proverem o próprio sustento.

2. Ademais, contrariamente ao alegado pela apelante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, na reversão da pensão especial de ex-combatentes para os herdeiros legalmente habilitados, estes também devem comprovar os requisitos do artigo 30 da Lei nº 4.242/63.

3. A apelante não logrou demonstrar nenhuma das condições necessárias para a reversão do benefício em comento, não se desincumbindo do disposto no artigo 373, I, do Novo Código de Processo Civil. 

4. Apelação improvida.

 (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004329-36.2014.4.03.6114, Relator Desembargador Cotrim Guimarães; Segunda Turma; DISPONIBILIZADO NO DJ ELETRÔNICO EM 24/04/2020)

No caso dos autos, de acordo com os documentos acostados, depreende-se que o Ministério da Defesa certificou que o pai da autora, José Porfírio de Farias, “durante o último conflito mundial deslocou-se de sua sede, por ordem de escalação superior, para cumprimento de missões de Vigilância e Segurança do Litoral com o Vigésimo Primeiro Batalhão e Caçadores, de Maceió traço Alagoas para Maragogi Traço Alagoas, no período de vinte e sete de abril a sete de novembro de mil novecentos e quarenta e quatro. Participou efetivamente de operações bélicas” (ID nº 126636212 - Pág. 1, datada de 12/11/1999). O pai da autora faleceu em 11/02/1971 (ID Num. 126636213 - Pág. 1), sem nunca ter recebido pensão especial de ex-combatente. Em julho de 1998, a viúva, Isdete Francina de Farias, chegou a requerer sua habilitação no processo de reversão de pensão especial, não havendo prova nos autos de que tenha sido efetivamente habilitada a receber a pensão, vindo à óbito em 25/08/2000 (ID nº 126636214 e Num. 126636215 - Pág. 1).

Em seguida, a própria autora requereu  o benefício em nome próprio, o que restou indeferido em 30/10/2000, sob a fundamentação de que sua situação não se amoldava à legislação vigente, qual seja, a Lei 8.059/90, artigo 5º, III, (ID Num. 126636216 - Pág. 1). Posteriormente, a requerente novamente solicitou o pedido de habilitação no processo de reversão de pensão especial, tendo lhe sido deferido em 12/05/2016 a benesse, com fundamento art. 30 da Lei nº 4.242/1963. Antes do decurso de 12 meses, o benefício foi revogado,   ao fundamento de estar em desacordo com a legislação, notadamente porque o instituidor, em vida, não preenchera os requisitos do art. 30 da Lei nº 4.242/1963, determinando-se o cancelamento do benefício e a adoção de medida administrativa para o ressarcimento ao erário dos valores pagos indevidamente. A autoridade militar justificou que o ato de concessão de pensão só se aperfeiçoa com o julgamento pelo TCU, tendo sido glosada a concessão pelo Parecer de Auditoria n° 01/17AMV (ID Num. 126636218 - Pág. 1; Num. 126636219 - Pág. 2/3).

No que diz respeito à  decadência para a revisão do ato de habilitação de pensão, entende-se que não se operou no caso concreto, devendo ser rechaçada a alegação da parte autora.

 Com efeito, a Administração pode rever ou anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial, conforme o enunciado da Súmula 473 do STF.

Por seu turno, a Lei nº 9.784/1999, permite a revisão dos atos quando eivados de vício de legalidade e a sua revogação por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, observado o prazo nela fixado, nos termos de seus arts. 53 e 54, verbis:

"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé."

No caso em apreço, a revisão do ato se deu antes de completado um ano, o que afasta o inconformismo da apelante quanto ao alcance da alegada decadência. Por outro lado, não prospera a alegação de que o ato foi revisto após 15 anos, pois a mãe da autora, embora tenha requerido, não chegou a ser habilitada à  percepção da pensão especial, de modo que o ato objeto de revisão foi o emitido em 2016, que habilitou a autora a receber a pensão requerida.

Ademais, o ato concessivo de pensão por morte ostenta natureza complexa, de modo que só se aperfeiçoa com o exame de sua legalidade e subsequente registro pelo Tribunal de Contas da União. Enquanto não aperfeiçoado o ato concessivo de pensão, não há que se falar em fluência do prazo decadencial,  previsto no art. 54 da 9.784/1999. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, conforme ementa abaixo transcrita:

"AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TCU QUE RECUSOU REGISTRO A ATO CONCESSIVO DE PENSÃO POR MORTE. ATO DE CONTROLE. AUTOTUTELA. TERMO INICIAL DA FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 54 DA LEI Nº 9.784/1999.

 1. O direito potestativo outorgado à Administração Pública para anulação de seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais (Súmulas nºs 346 e 473, ambas desta Corte), expressão do poder de autotutela, não está regulado pelo instituto da prescrição, mas, sim, pelo da decadência, inocorrente na espécie. 2. O ato concessivo de pensão por morte ostenta natureza complexa, de modo que só se aperfeiçoa com o exame de sua legalidade e subsequente registro pelo Tribunal de Contas da União. Enquanto não aperfeiçoado o ato concessivo de pensão, não há falar em fluência do prazo decadencial previsto no art. 54 da 9.784/1999, referente ao lapso de tempo de que dispõe a Administração Pública para promover a anulação de atos de que resultem efeitos favoráveis aos destinatários, tampouco em estabilização da expectativa do interessado, aspecto a conjurar, na espécie, afronta aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, bem como às garantias constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). 4. Agravo interno conhecido e não provido, com imposição, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa."

(MS 26864 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-288  DIVULG 13-12-2017  PUBLIC 14-12-2017)

Assim, não há que se falar em decadência do direito de rever a habilitação outrora concedida à apelante.

Indo adiante, tem-se que de acordo com a legislação mencionada,  a depender da data do óbito do instituidor, as filhas maiores terão direito à pensão especial, todavia deve ser comprovada a inexistência de meios de subsistência, bem como ausência de percepção de qualquer importância dos cofres públicos, da mesma forma como se exigia dos instituidores da pensão. Em outras palavras, se as condições legais para o recebimento da pensão são exigidos do próprio ex-combatente, devem, da mesma maneira, ser extensivos a seus dependentes, considerado o caráter assistencial da benesse.

Contudo, no caso concreto, do que se colhe dos autos, o pai da autora não teve deferida a pensão especial almejada pela requerente, sustentando a Administração que não preenchia os requisitos para tanto, inexistindo nos autos  prova de que o de cujus fizesse jus, ele mesmo, a qualquer vantagem legalmente admitida, nos termos do diploma legal que se aplica ao caso concreto.

A questão da concessão da pensão especial de ex-combatente e a discussão sobre seus beneficiários devem se ater ao disposto no art. 30 da Lei nº 4.242/1963, em obediência ao princípio tempus regit actum, considerando  a data do óbito do genitor da autora  (11/02/1971). Não há nos autos  prova de que o de cujus se encontrasse incapacitado, sem poder prover os próprios meios de subsistência e que não percebia qualquer importância dos cofres públicos,  nos termos do diploma legal em comento. Por conseguinte, não restando demonstrado que  o ex-combatente preencheu, em vida, os requisitos para perceber a pensão de ex-combatente, a que se refere o art. 30 da Lei 4.242/1963, não há que se cogitar do direito da filha à benesse por habilitação, eis que não se transforma em instituidor de benefício nem deixa pensão por morte aquele que nunca chegou a receber o benefício em vida.

Nesse sentido, vejam-se os precedentes do  Tribunal Regional Federal da 2 região, que colaciono:

ADMINISTRATIVO. FILHAS DE EX-COMBATENTE FALECIDO. PENSÃO ESPECIAL EM VALOR CORRESPONDENTE À DE UM SEGUNDO SARGENTO DAS FORÇAS ARMADAS. ART. 26 DA LEI 3.765/60. NÃO COMPROVADO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO (ART. 30 DA LEI 4.242/63). ENUNCIADO 55 DA SÚMULA DESTE TRIBUNAL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PROVIDOS. I - O fato de haver sido deferida à viúva do ex-combatente a pensão especial a que se refere o art. 53 do ADCT não implica, necessariamente, o direito das filhas à percepção do benefício de pensão especial previsto no art. 30 da Lei 4.242/63, eis que se trata de legislações diversas que prevêem, cada uma delas, condições específicas para o enquadramento daqueles que participaram das operações de guerra e seus herdeiros na qualidade de beneficiários. II - O art. 30 da Lei 4.242/63 estabelecia, como pressupostos específicos para a percepção da pensão especial ali prevista, que o beneficiário fosse ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que tivesse participado ativamente das operações de guerra e se encontrasse incapacitado, sem poder prover os próprios meios de subsistência, sem perceber qualquer importância dos cofres públicos. III - A percepção de aposentadoria ou benefício previdenciário de qualquer espécie afasta a possibilidade de concessão do benefício previsto no art. 30 da Lei 4.242/63, quer porque revela a aptidão do ex-combatente para o trabalho, não podendo ser considerado "incapacitado", quer porque o dispositivo legal em questão contém regra expressa quanto à impossibilidade de cumulação. IV - A jurisprudência dominante, que admite a cumulação de benefício especial de ex-combatente com pensão estatutária, refere-se ao benefício previsto no art. 53, II, do ADCT, e não ao art. 30 da Lei 4.242/63, porque em relação a este último a vedação legal à acumulação é expressa. V - O fato de o ex-combatente eventualmente vir a se tornar inválido em momento posterior, por moléstia contraída quando já havia deixado as Forças Armadas, ou, mesmo, com o passar dos anos, por doença ou incapacidade naturalmente decorrentes da senilidade, não significa o preenchimento de condição prevista no art. 30 da Lei 4.242/63 referente à invalidez, pois o intuito da norma que previu a pensão especial de ex-combatente foi, por óbvio, amparar aqueles que se tornaram inválidos em decorrência dos serviços prestados à pátria na zona de guerra e, não, evidentemente, os que, por motivos outros, vieram a perder a saúde e a capacidade para o trabalho ao longo da vida. VI - Se o ex-combatente não preencheu, em vida, os requisitos para perceber a pensão de ex-combatente a que se refere o art. 30 da Lei 4.242/63, não há cogitar do direito de suas filhas a essa percepção, eis que não se transforma em instituidor de benefício nem deixa pensão por morte aquele que nunca chegou a receber o benefício em vida. VI - Remessa necessária e apelação da UNIÃO providas. Sentença reformada.

(TRF2 – Processo: 201150010140754; Relator Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA;  Orgão Julgador: 8ª TURMA ESPECIALIZADA; Data Decisão: 17/09/2014; Data Publicação: 01/10/2014)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – EMBARGOS INFRINGENTES - PENSÃO DE EX-COMBATENTE EQUIVALENTE A DE UM 2º TENENTE – REVERSÃO EM RAZÃO DO ÓBITO DA VIÚVA – FILHAS MAIORES DE 21 ANOS, NÃO SOLTEIRAS E NÃO INVÁLIDAS – VEDAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 8.059/90 – CONCEITO DE DEPENDENTE – PENSÃO DE EX-COMBATENTE CORRESPONDENTE A DE UM 2º SARGENTO – NATUREZA ASSISTENCIAL DO BENEFÍCIO - CONDIÇÃO DE EX-COMBATENTE - REQUISITOS DO ART. 30 DA LEI Nº 4.242/63 – INCAPACIDADE E IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTO PRÓPRIO - PREENCHIMENTO PELO DE CUJUS E, EXTENSIVAMENTE, PELAS FILHAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

I – A filha maior de ex-combatente, não solteira e não inválida (ou presumidamente válida, se não produziu provas em contrário), não tem direito ao recebimento da pensão prevista no art. 53, II, do ADCT, pois não foi alcançada pelo conceito de “dependente” da norma constitucional, o qual foi descrito pelo art. 5º da Lei nº 8.059/90.

II – Se o ex-combatente faleceu antes do advento da Constituição de 1988 e da Lei nº 8.059/90, pode-se afirmar, em tese, que suas filhas adquiriram, na vigência das Leis nº 3.765/60 e nº 4.242/63, o direito à pensão de ex-combatente no valor correspondente ao soldo de um segundo-sargento das Forças Armadas, independentemente de seu estado civil e idade.

III – Em se tratando de filhas de ex-combatente falecido na vigência das Leis nº 3.765/60 e nº 4.242/63 devem demonstrar que o falecido pai, se vivo fosse, seria beneficiário da pensão de segundo-sargento, no caso de o benefício jamais ter sido concedido ao ex-combatente ou à viúva, a quem foi concedida a pensão de segundo-tenente (art. 53 do ADCT).

IV - A pensão do art. 30 da Lei nº 4.242/60 possui natureza assistencial e é devida ao ex- combatente que, tendo participado ativamente de operações de guerra, ficou incapaz, sem poder prover os próprios meios de subsistência, e não percebe qualquer importância dos cofres públicos.

V - Os requisitos da incapacidade e impossibilidade de sustento próprio são extensivos aos herdeiros do ex-combatente que participou ativamente de operações de guerra. Precedente da Primeira Seção do STJ: EREsp 1350052/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2014, DJe 21/08/2014. In casu, as Autoras-Embargantes não se desincumbiram desse ônus.

VI – Recurso desprovido

(TRF-2 - Classe: EI - Embargos Infringentes – nº 201150010140754        UF: ES - Orgão Julgador: VICE-PRESIDÊNCIA; Relator Desembargador SERGIO SCHWAITZER; Data de Decisão: 10/05/2016; Data de Disponibilização: 13/05/2016

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. REJULGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.OMISSÃO. RETORNO DETERMINADO PELO STJ. PENSÃO MILITAR DE EX-COMBATENTE.FILHAS. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DOBENEFÍCIO. LEI Nº 4.242/63 E LEI Nº 3.765/60. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COMATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS. ART.30. LEI Nº 4.242/63.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça determinou o retorno dos presentes autos a este E. Tribunal Regional Federal a fim de que este realize novo julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União Federal, haja vista os pontos omissos no julgado.

2. Inicialmente, no que tange à prescrição arguida, consoante o art. 28, da Lei 3.765/60, a pensão militar pode ser requerida a qualquer tempo, só restando prescritas as parcelas anteriores ao ajuizamento da ação.

3. Segundo jurisprudência sedimentada no âmbito do E. Supremo Tribunal Federal (RE-AgR 638227, 1ªTurma, Rel. Min. Luiz Fux, de 16/10/2012), a lei regente da pensão é aquela em vigor na data do falecimento do instituidor.

4. Compulsando os autos, verifica-se que o instituidor da pensão de ex-combatente faleceu no dia17.08.1988, incidindo, portanto, o regulamento previsto nas Leis nºs 4.242/63 e 3.765/60, porquanto  ocorrido durante a sua vigência.

5. O legislador ordinário, ao regular o direito ao benefício do art. 30, da Lei nº 4.242/63, estabeleceu os seguintes requisitos para o pagamento de pensão especial: (1) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha¿ (2) ter participado efetivamente de operações de guerra¿ (3) encontrar-se o ex-combatente incapacitado, sem condições de poder prover o seu próprio sustento¿ (4) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos.

6. O documento juntado à fl. 48 é elemento suficiente a demonstrar a condição de ex-combatente do Sr.Manoel Ribeiro. Trata-se de certidão emitida pelo Exército Brasileiro onde expressamente consta que:“...Durante o último conflito mundial deslocou-se de sua sede, por ordem do escalão superior, paracumprimento de missões de vigilância e segurança do litoral com o Terceiro Batalhão de Caçadores, deVila Velha, Espírito Santo para o litoral do Estado, no período de dez de março a oito de maio de mil novecentos e quarenta e cinco (...). Participou efetivamente de operações bélicas...”.

7. Quanto à assertiva de que o instituidor não se enquadrava no conceito de ex-combatente, mencionado noart. 30 da Lei 4.242/63, haja vista que era aposentado, ou seja, remunerado pelos cofres públicos, conforme consta no documento de fl. 47, é certo que se trata da Certidão de Óbito do instituidor, que não tem por finalidade fazer prova da profissão exercida pelo falecido, e que se lavrada de forma incorreta, em nada afeta a validade da mesma.

8. No que toca, contudo, ao preenchimento do terceiro requisito, qual seja, encontrar-se o ex-combatente incapacitado, sem condições de poder prover o seu próprio sustento, assiste razão à União. Com efeito, aparte autora, ora embargadas, não se desincumbiu do ônus de comprovar que seu falecido genitor era incapaz de prover o próprio sustento, sendo certo que tampouco consta nos autos o título de pensão militar conferido a Srª Mercedes Costa Ribeiro, falecida em 28.03.2002 (certidão de óbito à fl. 46), viúva do ex-combatente e genitora das embargadas.

9. Quando se trata de pedido de reversão da pensão de ex-combatente em razão do falecimento da viúva, se tal pensão, de natureza assistencial, não chegou a ser concedida ao ex-combatente tampouco à viúva, inviabilizando a constatação do preenchimento dos requisitos impostos pelo art. 30, da Lei nº. 4.242/63,cabe aos interessados no benefício a comprovação de que o ex-combatente preenchia todas as condições:(i) que era integrante da FEB, da FAB e da Marinha, (ii) que participou ativamente das operações de guerra; (iii) que se encontrava incapacitado, sem poder prover os próprios meios de subsistência, (iv) que não percebia qualquer importância dos cofres públicos.

10. Saliente-se que o único documento juntado aos autos pelas embargadas, qual seja, a Certidão emitida pelo Exército Brasileiro, à fl. 48, não tem, por si só, o condão de conferir às mesmas a benesse pretendida,  haja vista que o legislador ordinário, ao regular o direito ao benefício do art. 30 da Lei n.º 4.242/63,estabeleceu requisitos mais restritivos para o recebimento da pensão equivalente à deixada por um Segundo Sargento.

11. Nesse sentido, não se desincumbiu a parte autora, ora embargadas, de comprovar que seu genitor encontrava-se incapacitado para o trabalho, bem como que não percebia nenhuma importância dos cofres públicos, sendo certo que, nos termos do art. 333, I, do CPC/1973, vigente à época da prolação dasentença, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.12. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (fls. 424/431),atribuindo-lhes efeitos infringentes para suprir as omissões e dar provimento à apelação da União e àremessa necessária (fls. 215/232), JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL EREVOGANDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, nos termos da fundamentação supra. Condenoas autoras, ora embargadas, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez porcento) sobre o valor atribuído à causa, suspendendo, contudo, sua exigibilidade, em face da gratuidade dejustiça deferida à fl. 103

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e CívelNº CNJ: 0003978-73.2010.4.02.5001 (2010.50.01.003978-9)RELATOR: Desembargador(a) Federal ALCIDES MARTINS;  Data de decisão 29/05/2018; Data de disponibilização 04/06/2018)

(grifos nossos)

Ademais, a existência de vínculos empregatícios intermitentes em nome da autora, registrados desde  02/06/1976, sendo o  último em 18/09/2012, sem data fim anotada,  conforme dados extraídos do CNIS,  aponta para a ausência de incapacidade da requerente para prover a própria subsistência, ao menos nos anos que se seguiram à morte de seu genitor, em 11/02/1971.  

Assim, conjugados todos os elementos de prova, tem-se que autora não demonstrou que preenche os requisitos para o reconhecimento da benesse requerida, seja pela ausência de demonstração de que o próprio pai fazia jus à percepção da pensão especial, pela ausência de condições de prover seu sustento, bem como em relação a si própria.

Considerando o insucesso do recurso interposto, com a manutenção da decisão recorrida, aplica-se a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, § 11, do CPC, pelo que majoro em 20% os honorários advocatícios fixados na sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.