PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001944-92.2021.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

AGRAVANTE: EDUARDO MOURA ZINDANI

Advogado do(a) AGRAVANTE: ERICK ARAUJO DUARTE - SP376616-A

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5001944-92.2021.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

AGRAVANTE: EDUARDO MOURA ZINDANI

Advogado do(a) AGRAVANTE: ERICK ARAUJO DUARTE - SP376616-A

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento à negativa de tutela de urgência, em ação ajuizada para “determinar que a requerida providencie a imediata matrícula do autor no Curso de Formação do CPOR e no primeiro ano do Curso de Engenharia do ITA, garantindo-lhe também o direito de participar de todas as atividades acadêmicas e de prosseguir até o final do Curso e, se aprovado, de participar de todas as cerimônias de colação de grau, formatura e de obter o diploma de conclusão, nas mesmas condições dos demais alunos, até final decisão da presente ação”.

Alegou que: (1) inscreveu-se e participou do vestibular 2021 do Instituto Tecnológico da Aeronáutica, concorrendo em vaga ordinária (não-militar) no Curso de Engenharia; (2) tendo sido aprovado na primeira e segunda fases do certame, relativo a conhecimentos gerais, foi submetido a exame toxicológico durante a terceira fase, em que constatada a presença de “Canabidiol”, em quantidade de 0,39ng/mg; (3) diante do laudo laboratorial, a “Junta Regular de Saúde da Aeronáutica” qualificou tal resultado toxicológico como “causa incapacitante”, diagnosticando o candidato na CID Z72.2 (“uso de drogas”), e declarando-o “inapto” para ingressar no “Curso Preparatório de Oficiais da Reserva – CPOR”; (4) o apontamento da substância no laudo decorreu de uso terapêutico de “Cannabidiol (CBD)”, por recomendação médica, para alívio de estresse, insônia e ansiedade durante o mês de vestibular; (5) irresignado com a decisão da “Junta Regular de Saúde”, interpôs recurso administrativo, no qual não teve possibilidade de expor as razões de inconformismo, tratando-se de simples formulário padronizado para requerer revisão da decisão, com possibilidade apenas de aposição de assinatura, com prazo ínfimo, com data limite no próprio dia de divulgação do resultado do exame, com nítida ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório; (6) o recurso foi indeferido, mantendo-se a inaptidão e eliminação do candidato, embora seja pessoa saudável e não sofra de qualquer enfermidade; (7) o rol de causa incapacitantes para o serviço militar, previsto no anexo J da ICA 160-6/2016, encontra-se desatualizado, pois a ANVISA, CFM e Agência Mundial Antidoping (WADA) já reconheceram a licitude da substância “Cannabidiol”, que não configura substância entorpecente; (8) a Resolução RDC 03/2015 da ANVISA passou a reconhecer o “Cannabidiol” como substância utilizada para fins terapêuticos, sem efeito entorpecente, sendo que, no caso, não seria possível concluir pela existência de “dependência química” por simples exame laboratorial, sendo necessária avaliação multidisciplinar; (9) não foi realizada avaliação médica individualizada para concluir pela inaptidão do candidato para atividades físicas e acadêmicas, sendo que, em tal contexto, a exclusão do candidato na terceira e última fase do certame configura decisão em flagrante inobservância da razoabilidade e proporcionalidade; (10) relatórios médicos particulares juntados aos autos comprovam que a detecção de CBD de forma isolada, sem presença de “Tetrahidrocanabidiol (THC)” afasta hipótese de uso de drogas e substâncias ilícitas, notadamente da “Cannabis sativa”, bem como a hipótese de dopagem, o que demonstra que a equivocada avaliação da “Junta Regular de Saúde” constituiu flagrante ofensa ao direito de acesso à educação e profissionalização; (11) não tendo o candidato optado por vaga militar, mas vaga ordinária, não deve seguir a carreira militar, e as atividades físicas relativas ao “Curso Preparatório de Oficiais da Reserva – CPOR” ocorrem por duas horas diárias, e apenas no primeiro ano do curso, em condições mais amenas que aquelas a que submetidos os militares de carreira; (12) em anos anteriores, o ITA admitiu no “Curso de Engenharia” e no “CPOR” candidatos considerados “inaptos” no exame de saúde, o que demonstra a utilização equivocada e de forma idêntica para candidatos para vagas ordinárias (para formações de engenheiros para aviação civil) e vagas militares (para ingresso como militares de infantaria e aviação), desconsiderando, pois, a natureza e particularidades das funções que futuramente o candidato deve desempenhar com sua formação, conforme determinam as letras “b” e “c” do item 13 do ICA 160-6/2016, configurando vício de motivação; (13) a exigência de exame toxicológico como condição para ingresso em curso de engenharia não tem previsão em lei federal, afrontando o disposto no artigo 142, §3°, X, CF/1988, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 600.885; (14) nos termos do artigo 6°, §1°, do Decreto 76.323/1975, a exclusão do CPOR por “incapacidade física para o serviço militar” não implica desligamento do curso de graduação, mesmo porque, não havendo incompatibilidade de tal incapacidade com o curso de engenharia, e sendo o candidato optante à vaga ordinária, restam atendidos os objetivos da Lei 2.165/1954, que é a formação de profissionais para atendimento da “aviação geral” (indústria aeronáutica civil), tal como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no MS 5.698; e (15) assim, necessária a concessão da antecipação de tutela, tendo em vista o início do CPOR em 01/fevereiro, bem como do curso de engenharia a partir de 02/março.

A antecipação de tutela foi parcialmente deferida “para determinar a elaboração de novo relatório médico pela ‘Junta Regular de Saúde’, afastando-se as conclusões do documento impugnado” (Id 152394577, f. 01).

Contra tal decisão, a UNIÃO interpôs agravo interno (Id 154705258, f. 01), alegando que: (1) os critérios de seleção previstos no edital não avaliam apenas capacidade acadêmica e intelectual dos candidatos, mas também outros aspectos inerentes à capacidade para atividades militares que são exigidos durante o Curso Preparatório de Oficiais da Reserva (CPOR), obrigatório para alunos optantes ou não pela carreira militar desde o primeiro ano do curso de Engenharia, que tem por objetivo a formação de Oficiais Engenheiros da Ativa e Reserva da Aeronáutica; (2) o edital do concurso, como ato administrativo dotado de fé pública e passível de revisão pelo Poder Judiciário apenas para controle de legalidade, previu como requisito para ingresso a aprovação em inspeção de saúde, com realização de exame toxicológico (item 5.1.1), repetindo a previsão da Lei 12.464/2011 (artigo 20, §5°), sendo tais regras aceitas por todos os participantes; (3) embora o autor tenha declarado em sua ficha à Junta Regular de Saúde não fazer uso de qualquer medicamento de uso controlado ou não, ou ainda de entorpecentes, o exame toxicológico, realizado em 10/01/2021, constatou presença de substância “Cannabidiol” acima dos limites permitidos, caracterizando exame positivo para “grupo canabinóide” e tornando o candidato não apto para a vaga; (4) somente em grau de recurso administrativo informou o candidato que fez uso de substância “Cannabidiol” prescrito para sua mãe, tendo juntados apenas em sede de agravo de instrumento prescrição médica, datada de fevereiro/2021, no sentido de que, sob orientação do profissional médico subscritor, o candidato fez uso da substância, entre outubro e novembro de 2020, para aliviar sintomas de ansiedade e insônia causadas pela preparação para o exame vestibular; (5) o momento correto para declarar o uso de tais substâncias é quando da realização do exame toxicológico para inspeção de saúde, sendo que, no caso, o candidato respondeu de forma negativa em sua ficha para fase de inspeção de saúde, não havendo nos autos tampouco comprovação de regular importação do medicamento (com prescrição médica prévia e formulário de importação), tal como exigido na Resolução RDC ANVISA 17/2005 c/c Resolução RDC ANVISA 265/2019; (6) “resta claro e evidente que o candidato ‘forjou’ o uso medicinal do canabidiol para ludibriar o Poder Judiciário, e conforme apontado nas muitas contradições já explicitas alhures [...] para tentar justificar a presença em seu exame toxicológico da substância do grupo canadibiol [...] prevista na ICA 160-6, como incapacitante na inspeção de saúde da Força Aérea Brasileira, a qual demonstra que o Autor faz uso ilícito de entorpecente proscrito e cujo uso afeta a sobriedade do candidato para as tarefas e atividades militares e acadêmicas, as quais se presta o certame em questão”; (7) sendo o curso superior do ITA destinado a formar Oficiais Engenheiros da Ativa e da Reserva da Aeronáutica, com necessária formação em Curso Preparatório de Oficiais da Reserva (CPOR), “não é possível admitir nos quadros das Forças Armadas de nosso país, da ativa ou da reserva, o ingresso e a permanência de integrantes que utilizam de substâncias ilícitas, pois além de ser um fator de aspecto desmoralizante às Forças Armadas perante a Nação Brasileira, que confia e acredita que o escopo das Forças como a Marinha, Exército a Aeronáutica é a proteção da pátria, é certo que o desempenho das atividades militares exigem plena sobriedade que totalmente incompatível com o uso de entorpecentes ilícitos, os quais sabidamente são prejudiciais à saúde física e psíquica da pessoa”; (8) além de razões morais e éticas para exigir plena sobriedade e assim vedação do uso de entorpecentes ilícitos, o manuseio e porte de arma de fogo durante o CPOR exige que os alunos não sejam usuários de drogas e afins, tal como o “Cannabidiol”; e (9) a substância “Tetrahidrocannabidiol (THC)” contida na “Cannabis Sativum” (maconha) consumida de forma recreativa, é comprovadamente substância psicotrópica que afeta o sistema nervoso central e a capacidade de realizar atividades que requeiram maior atenção e coordenação, constando por esta razão na lista F2 de substâncias psicotrópicas do Ministério da Saúde.

Houve contraminuta em que a União reitera os fundamentos do agravo inominado, aduzindo, em adição, a vedação à concessão de medida antecipatória que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos do artigo 1.059 do CPC c/c artigo 1°, §3°, da Lei 8.437/1992.

O agravante requereu expedição de ofício à Diretoria de Saúde da Aeronáutica, “para que comprove nos autos o cumprimento da medida de antecipação de tutela recursal”, tendo em vista “a demora da autoridade administrativa na análise da condição de saúde do candidato, em cumprimento à medida deferida neste recurso” (Id 153213446, f. 01). Foi, então, expedido ofício para que a autoridade administrativa prestasse informações sobre o cumprimento da medida antecipatória (Id 153309673, f. 01), tendo sido encaminhado resposta com cópia do “Relatório Médico da Junta Regular de Saúde” elaborado em cumprimento à medida antecipatória, que declarou o candidato como apto à vaga (Id 154575981, f. 01), sendo matriculado no curso objetivado (Id 155279291, f. 01).

É o relatório.

Senhores Desembargadores, inicialmente, embora a agravada alegue a impossibilidade de concessão de medida antecipatória contra a União que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos do artigo 1°, §3°, da Lei 8.437/1992 c/c artigo 1.059, CPC, encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que tal vedação deve ser interpretada para abranger apenas aquelas medidas satisfativas irreversíveis, tal como previsto no artigo 300, §2°, CPC.

AINTARESP 785.407, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 17/12/2018: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC/1973. DEFICIÊNCIA NA ALEGAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO CONTRA O PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DOS REQUISITOS CONCESSIVOS DA MEDIDA LIMINAR. INVIABILIDADE. QUESTÃO ENFRENTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NOS ELEMENTOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. PRECEDENTES. [...]2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudencial consolidada de que a verificação dos requisitos para a concessão da medida liminar de natureza cautelar ou antecipatória dos efeitos da tutela consiste em matéria de fato, e não de direito, sendo sua análise defesa em recurso especial. Incidência, portanto, da Súmula 7 do STJ. 3. Também é orientação pacífica desta Corte de que o art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992, o qual estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, diz respeito "às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação" (REsp 664.224/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 1º/3/2007), circunstância que não se revela presente na espécie. 4. Agravo interno a que se nega provimento.”

AI 5008483-45.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES, DJe de 12/07/2019: “DIREITO ADUANEIRO. HABILITAÇÃO NO SISCOMEX. MODALIDADE ILIMITADA. CAPACIDADADE FINANCEIRA. EXISTÊNCIA DE RECURSOS FINANCEIROS. LIVRE MOVIMENTAÇÃO E LIQUIDAÇÃO IMEDIATA. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE ORIGEM. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO. TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. Não são absolutas as vedações referentes à concessão de tutelas de urgência, tais quais as previstas no art. 300, §3º, do CPC e art. 1º, parágrafo 3º, da Lei n.º 8.437/92. É necessário que se realize um juízo de ponderação acerca das situações em conflito, atribuindo, em concreto, prevalência a tutela de determinado bem jurídico. 2. Inexiste irreversibilidade na concessão de tutela de urgência que determine a imediata habilitação da agravada na modalidade ilimitada do SISCOMEX. A habilitação da sociedade empresária para realizar operações de comércio exterior sob a modalidade ilimitada não suprime ou exclui a fiscalização sobre cada uma delas que seja efetivamente realizada, ocasião em que a autoridade fiscal poderá adotar todas as cautelas previstas em lei para resguardar os bens jurídicos que o controle aduaneiro visa proteger. 3. Eventual decisão final que venha a revogar a tutela de urgência concedida terá como efeitos desabilitar a agravada para as operações de comércio exterior sob a modalidade pretendida, oportunidade em que poderão ser revistos todas as intervenções da agravada realizadas no período, assim como apurados os ocasionais prejuízos à agravante, nos termos do art. 302 do CPC. 4. A questão atinente à legalidade do ato administrativo constitui matéria cognoscível pelo Poder Judiciário sem vulneração ao princípio da Separação de Poderes, pois a análise não perpassa pelo juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, tampouco invade o mérito administrativo. [...]”

No caso, a medida antecipatória pleiteada objetiva a matrícula do agravante no Curso de Engenharia do Instituto Tecnológico de Aeronáutica – ITA, afastando as conclusões do “Relatório da Junta Regular de Saúde” que o declarou inapto à vaga em razão da constatação de substância “Cannabidiol” no Exame Toxicológico na Inspeção de Saúde, não se tratando de hipótese de satisfatividade irreversível.

De fato, caso o recurso ou a ação principal venham a ser julgados improcedentes ao final, revela-se possível a reversão de eventual matrícula do agravante, tal como aliás constou expressamente da Portaria ITA 121/IG-RCA, do Reitor do Instituto Tecnológico de Aeronáutica – ITA que, após relatório da “Junta Regular de Saúde” declarando a aptidão do candidato, em cumprimento à medida antecipatória deferida neste recurso, determinou a matrícula do candidato e ressaltou que, “por se tratar de deferimento do pedido de antecipação de tutela recursal [...] esta poderá ser revogada ou modificada na superveniência de decisão judicial revocatória ou modificatória” (Id 155279291, f. 01).

No tocante à questão de fundo, consta dos autos que o agravante se inscreveu para concorrer a uma das vagas ordinárias no Curso de Engenharia do ITA (Id 152228816, f. 02) destinada aos “não optantes à carreira militar [...] que não tenham interesse em ingressar no Quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa da Força Aérea Brasileira, mas ingressando no Quadro de Engenheiros da Reserva da Aeronáutica”, nos termos do item 2.3.1.2 do edital (Id 152229186, f. 05):

2.3.1. É fixado em 150 (cento e cinquenta) o número de vagas para o ano letivo de 2021 em conformidade com a Portaria do COMAER nº 765/GC3, de 15 de julho de 2020, assim distribuídas:

2.3.1.1. Trinta e uma vagas para optantes à carreira militar, destinadas exclusivamente àqueles candidatos que tenham interesse em ingressar no Quadro de Oficiais Engenheiros (QOEng) da Ativa da Força Aérea Brasileira, sendo 25 (vinte e cinco) as vagas destinadas à ampla concorrência e 6 (seis) destinadas a candidatos autodeclarados negros de acordo com a Lei nº 12.990 de 9 de junho de 2014; e

2.3.1.2. Cento e dezenove vagas para não-optantes à carreira militar, destinadas aos candidatos que não tenham interesse em ingressar no Quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa da Força Aérea Brasileira, mas ingressando no Quadro de Engenheiros da Reserva da Aeronáutica, sendo 95 (noventa e cinco) as vagas destinadas à ampla concorrência e 24 (vinte e quatro) destinadas a candidatos autodeclarados negros, de acordo com a Lei nº 12.990 de 9 de junho de 2014.

2.3.2. A opção pelas vagas a que se referem os itens 2.3.1.1 e 2.3.1.2 deverá ser feita no ato da inscrição, bem como a opção pela concorrência as vagas reservadas a candidatos negros.”

De acordo com o edital do certame, mesmo que o candidato tenha se inscrito em vaga ordinária para não optantes à carreira militar e ingresso no Quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa da Força Aérea Brasileira, é necessário realizar o “Curso de Preparação de Oficiais da Reserva (CPOR)” durante o primeiro ano fundamental do curso, demandando assim cumprimento de condições mínimas de saúde para desempenho das atividades previstas no Curso de Preparação de Oficiais de Reserva (CPOR), razão pela qual é exigida realização de inspeção de saúde na 3ª fase do concurso, nos termos do item 5:

Os alunos do ITA, independentemente de ocuparem vagas para optantes ao QOEng da Ativa, ou não ocuparem, conforme a Legislação vigente, realizarão o Curso de Preparação de Oficiais da Reserva (CPOR) durante o primeiro ano fundamental, devendo, portanto, apresentar condições mínimas de saúde requeridas para o desempenho das atividades previstas. Os alunos optantes ao QOEng da Ativa continuarão a cursar o CPOR no 2º Ano Fundamental.”

Tendo sido aprovado na primeira e segunda fases do exame vestibular/2021 do Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA, relativas às provas de conhecimento, o candidato, ora agravante, foi declarado “inapto” pela “Junta Médica” na 3ª fase do certame, relativa ao exame de saúde, em razão da constatação, em Exame Toxicológico, da presença de “Cannabidiol” em amostra de pelo corporal (Id 152228824, f. 01), o que, segundo “Relatório Médico da Junta Regular de Saúde” do Hospital de Força Aérea de São Paulo, foi considerado como “uso de droga”, hipótese prevista no item 4 do anexo J do ICA 160-6/2014, e que, nos termos do item 2.1.4.1.3 e 2.1.7 de referido diploma, resulta em “incapacidade do candidato para o fim a que se destina” (Id 152228828, f. 01):

"2.1.4.1.3 As substâncias a serem pesquisadas – com janela de detecção mínima de 60 (sessenta) dias’ – como dosagens toxicológicas são: anfetaminas (anfetamina, metanfetamina e ‘ecstasy’), metabólito de cocaína (cocaína e benzoylecgonine), opiáceos (heroína, codeína, morfina e 6-monoacetilmorfina), phencyclidine (pcp) e derivados da maconha, de amostras de queratina, depositados em cabelos, pelos ou raspas de unhas.’

2.1.7 A positividade de qualquer um dos exames em relação às pesquisas de todas as substâncias e/ou elementos supracitados incapacitará o candidato para o fim a que se destina."

De acordo com o relatório da “Junta Regular de Saúde”, a conclusão de que o candidato é “incapaz para o fim a que se destina”, nos termos dos itens 2.1.4.1.3 e 2.1.7, da ICA 160-6/2016 (“Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica”), foi motivada pelas seguintes constatações:

“...3. Para fins da referida seleção, o candidato foi inspecionado na Junta Regular de Saúde do Esquadrão de Saúde de São José dos Campos, do HFASP em 11/01/2021, tendo sido considerado ‘INCAPAZ PARA O FIM A QUE SE DESTINA’, por apresentar Exame Toxicológico POSITIVO para o Grupo Canabinóide (CID Z72.2-USO DE DROGAS), devido ao seu Canabidiol = 0,39 ng/mg, valor encontrado em seu Exame Toxicológico, colhido no dia da inspeção de saúde. Sendo causa de incapacidade prevista na norma que regula as Inspeções de Saúde do Comando da Aeronáutica (ICA 160-6/2016), devidamente prevista no Edital do concurso supracitado.

5. Ressalta-se que o ICA 160-6/2014, instrução padronizadora das normas para realização de Inspeção de Saúde, referenciada no edital do concurso, contém instruções técnicas referentes a todos os requisitos iniciais aplicáveis aos exames de admissão, e que embora a patologia apresentada pelo candidato no momento da inspeção cursasse com estabilidade clínica era adversa ao previsto e exigido para ingresso aos cursos e estágios de formação militar ministrados no âmbito deste Comando, encontrando-se listada como causa de incapacidade na supracitada instrução no item 4, de seu anexo ‘J’.

‘2.1.4.1.3 As substâncias a serem pesquisadas – com janela de detecção mínima de 60 (sessenta) dias’ – como dosagens toxicológicas são: anfetaminas (anfetamina, metanfetamina e ‘ecstasy’), metabólito de cocaína (cocaína e benzoylecgonine), opiáceos (heroína, codeína, morfina e 6-monoacetilmorfina), phencyclidine (pcp) e derivados da maconha, de amostras de queratina, depositados em cabelos, pelos ou raspas de unhas.’

‘2.1.7 A positividade de qualquer um dos exames em relação às pesquisas de todas as substâncias e/ou elementos supracitados incapacitará o candidato para o fim a que se destina.

7. Portanto, o candidato não se enquadra nos pré requisitos estabelecidos pela legislação que rege o concurso’”

No caso, relevante destacar que o Exame Toxicológico a que se submeteu o candidato na 3ª fase do certame não constatou presença de outras substâncias em amostras de pelos corporais além do “Canabidiol (CBD)”, de forma isolada, componente do grupo “Canabinóides”, não se evidenciando vestígios de anfetaminas, metabólito de cocaína, opiáceos e outras dosagens toxicológicas.

Não se constatou, outrossim, presença de outras substâncias do grupo “canabinóides”, quais sejam:

(i) “11-nor-delta 9-THC ácido carboxílico” (THC-COOH, metabólito do THC, este sendo a substância psicoativa da “canabis sativa”, e indicador do uso de maconha, haxixe ou skank);

(ii) “Tetrahidrocanabidiol” (THC, substância psicoativa da “canabis sativa”, indicador de uso de maconha, haxixe ou skank); e

(iii) “Canabinol” (CBN, substância não-psicotrópica decorrente da oxidação da “cannabis sativa”, e indicador do uso de maconha, haxixe ou skank).

Dentre todos os grupos de substâncias analisados no Exame Toxicológico (anfetaminas, canabinóides, metabólitos de cocaína, metanfetamina, opiáceos e PCP), a única substância constatada em amostra de pelo do candidato foi o “Canabidiol (CBD)”, do grupo “Canabinóides”, em concentração de 0,39 ng/mg (Id 152228824, f. 01).

Com efeito, a presença apenas de tal substância (“Canabidiol”), ausente outras das 500 substâncias canabinóides encontradas nas folhas de Cannabis, afasta hipótese de consumo de maconha, haxixe ou Skank, pois caso houvesse o consumo recreativo de maconha, tal como alegou a agravada, o exame toxicológico indicaria positivo para outras substâncias, tais como o THC e o Canabinol. Possível concluir assim pelas conclusões do próprio exame realizado pela agravada quanto ao uso isolado apenas da substância “Canabidiol (CBD)” pelo candidato, objeto de diversos estudos para uso com fins terapêuticos sem efeitos psicoativos.

A ratificar tal conclusão, cabe destacar os laudos particulares juntados pelo agravante, no sentido da prescrição médica exclusivamente da substância Canabidiol (CBD) ao candidato (Id 152228805, f. 01; Id 152228996, f. 01):

Neste sentido, cabe destacar o que constou dos laudos particulares juntados pelo agravante (Id 152228805, f. 01; e Id 152228996, f. 01):

“Atesto que EDUARDO MOURA ZINDANI durante os meses de outubro e novembro de 2020, fez uso de Canabidiol (CBD), sob minha orientação médica, pois apresentava sintomas de ansiedade e insônia causados pela preparação para realizar vestibular. O CBD atualmente tem o seu uso autorizado pela ANVISA e com respaldo do CFM para certas patologias. Ressalto que o paciente Eduardo nunca teve anteriormente qualquer problema mental, sendo uma pessoa saudável física (praticante de atividade desportiva) e psíquica. Atualmente, após para o stress pré-vestibular o mesmo apresenta-se sem sintomas de ansiedade e sem utilizar CBD.

Emito parecer ao paciente que realizou teste toxicológico que identificou vestígios de canabidiol (CBD) em sua amostra biológica. O exame constata presença de 0,39ng de CBD por mg de material, e ausência de vestígios de canabidiol ou THC na mesma amostra. Esse resultado é compatível com o uso de CBD medicinal e é absolutamente incompatível com o consumo de produtos oriundos da cannabis, como a maconha ou haxixe. A detecção isolada de CBD não é absolutamente comprovação de uso de substâncias ilícitas. O CBD tem diversos usos medicinais, inclusive para tratamento de sintomas de ansiedade, e não simula os efeitos do THC, então, não exerce qualquer efeito de doping, tanto que não é substância proibida a esportistas.

Dessa forma, o resultado do teste não comprova que o paciente seja usuário de drogas, e nem pode-se apontar que a substância tenha exercido qualquer efeito de doping.

Embora o exame toxicológico tenha constatado presença de derivado da maconha (“Canabidiol”), o que, de acordo com a literalidade do item 2.1.7 da ICA 160-6/2016 configura causa de “incapacidade do candidato para o fim a que se destina”, tal disposição normativa deve ser interpretada de modo finalístico, a fim de que, em relação à capacidade do candidato avaliada, a expressão “para o fim a que se destina”, tal como a própria agravada defende, refira-se à “condição mínima de saúde para desempenho das atividades” no âmbito do “Curso Preparatório de Oficiais de Reserva” a ser frequentado no primeiro ano do curso, e para cumprir, após formação no CPOR e transferência para a reserva, requisitos para exercício de funções na ativa em eventual convocação (artigo 5°, §2°, DL 9.698/1946 e artigo 20, §2°, DL 1.029/1969), conforme disposto no item 2.1.4 da ICA 160-6/2016:

“Será realizada, quando necessário, a pesquisa de elementos/substâncias químicas em cabelos, pelos corpóreos, raspas de unhas, no sangue ou urina nas inspeções de saúde dos periciados potencialmente expostos a estas substâncias no ambiente de trabalho ou que se utilizem dessas, lícita ou ilicitamente, e isso possa comprometer e/ou prejudicar o desempenho das suas atividades laborais”.

A constatação, em exame toxicológico, da presença isolada de “Canabidiol (CBD)”, sem constatação de outras substâncias do grupo “Canabinóides”, aliada à existência de atestados médicos nos autos recomendando o uso terapêutico do CBD pelo candidato para alivio de sintomas temporários de ansiedade, em exame próprio do agravo de instrumento, não permite vislumbrar razoabilidade na restrição imposta pela Administração Pública para declarar o agravante inapto à vaga ordinária (não-militar) para ingresso no Curso de Engenharia do Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA.

Neste ponto, importante ressaltar a jurisprudência no sentido de que os requisitos de acesso a cargos públicos somente se legitimam com observância do princípio da legalidade, e quando estritamente relacionados à natureza e às atribuições do cargo público.

RE 598.969, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 13/04/2012: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. LEGALIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os requisitos que restrinjam o acesso a cargos públicos apenas se legitimam quando em conformidade com o princípio da legalidade e estritamente relacionados à natureza e às atribuições inerentes ao cargo público a ser provido. 2. Agravo regimental desprovido.”

AC 0000684-93.2011.4.03.6118, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, DJe de 18/10/2018: “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. MILITAR. CARGO DE SARGENTO DA AERONÁUTICA EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA. EXISTÊNCIA DE RAZOABILIDADE. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. [...] 2. Conforme a redação dos artigos 37, inciso II, e 39, §3º, da CF/88, é permitido que o administrador estabeleça critérios diferenciados e até discriminatórios para o preenchimento de cargo público, desde que a natureza da função a ser exercida exija a presença daqueles para o efetivo cumprimento do serviço público. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a exigência de critérios discriminatórios em edital de concurso deve ser feita precipuamente sob o prisma da lógica, bastando verificar se a diferenciação possui uma justificativa racional e necessária, ou se resulta de mera discriminação fortuita. 3. A Lei nº 12.464/2011, que dispõe expressamente sobre requisitos para o ingresso na Aeronáutica, é expressa sobre os requisitos para o ingresso nesse Comando das Forças Armadas, estabelecendo, dentre eles, que o candidato, quando da inspeção de saúde, deve ser considerado apto sem restrições por junta médica da Aeronáutica, segundo critérios definidos em instruções dessa e constantes no edital do exame de admissão. 4. A jurisprudência afasta a aplicação da teoria do fato consumado no caso de posse e exercício em cargo público alcançado através de decisão judicial liminar, de forma que o fundamento da decisão da primeira instância não encontra respaldo legal. Necessário, portanto, analisar se a exigência de altura mínima, estampada no edital do concurso para o cargo de Sargento da Aeronáutica é razoável, vez que, pela teoria da vinculação ao instrumento convocatório, as determinações no edital fazem lei entre as partes. 5. Foi editada a ICA 160-6, aprovado pela Portaria DIRSA nº 012/SDTEC, de 09/03/2009, que trata das instruções técnicas das inspeções de saúde na aeronáutica; em seu texto ficou estabelecido, enquanto requisito físico, a estatura mínima de 1,60m para o sexo masculino e 1,55m para o sexo feminino, para a maioria dos cargos junto ao comando da Aeronáutica, inclusive o cargo de Sargento. 6. Em virtude da liminar concedida no presente feito, a autora permaneceu no certame, e obteve todas as aprovações em todas as demais etapas do processo seletivo, foi matriculada no curso, concluiu o estágio com aproveitamento e foi promovida à graduação de Terceiro Sargento, classificada por conclusão do IE/EA CFS2-2011 na Organização Militar de Manaus/AM, conforme se denota da documentação de fls. 236/242-v. 7. De acordo com a Portaria DEPENS nº 325-T/DE-2, de 02/08/2010, que regulava o certame ora em comento, o exame teste de avaliação do condicionamento físico visa "aferir se o candidato possui condições mínimas necessárias para suportar o esforço físico a que será submetido durante o curso ou estagio, com vistas ao final deste ser capaz de atingir os padrões exigidos do militar de ativa" (fl. 74), tendo a apelada obtido sucesso no curso, o que afasta a alegação de ausência de aptidão física da apelada para "o manejo constante de armamento, exercícios rigorosos e treinamento constantes". 8. A jurisprudência majoritária entende que quaisquer restrições impostas ao ingresso no serviço público, demanda tanto a justificativa pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido, quanto a existência de lei em sentido estrito, ou seja, emanada pelo Poder Legislativo, impondo a restrição estabelecida no edital. 9. Apelação a que não se dá provimento.”

AI 5015551-80.2018.4.03.0000, Rel. Des. Fed. COTRIM GUIMARAES, DJe de 27/11/2019: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO MILITAR. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. AERONÁUTICA. FALTA DE DOIS DENTES. CRITÉRIO IRRAZOAVELMENTE DISCRIMINATÓRIO. Arts. 37, II, e 39 §3º, da CF/88 permitem que o administrador estabeleça critérios diferenciados e até discriminatórios para o preenchimento de cargo público, desde que a natureza da função a ser exercida exija a presença daqueles para o efetivo cumprimento do serviço público. Malgrado as particularidades da carreira militar e as exigências contidas no item 5 do ICA-6 - presença de todos os dentes -, o fato é que a simples falta de dois dentes molares não constitui qualquer óbice para o correto exercício das funções previstas em edital na caserna. O fator de discriminação deve guardar estrita correspondência com a natureza do cargo a ser exercido. Agravo improvido.”

Conforme mencionado anteriormente, há consenso entre especialistas, atualmente, que a substância “Canabidiol (CBD)” é adotada com fins terapêuticos, não possuindo efeitos psicoativos, não causando dependência química, nem mesmo sendo catalogado como “doping” no meio esportivo, sendo ministrado por profissionais da medicina, inclusive para crianças, no tratamento de diversas enfermidades, diante de diversos estudos sobre o tema.

Neste sentido, cabe destacar a exposição de motivos da Resolução 2.113/2014, do Conselho Federal de Medicina, que aprova o uso do “Canabidiol” em crianças e adolescentes (disponível em “https://portal.cfm.org.br/canabidiol/motivos.php”):

“O Canabidiol (CBD) é um dos 80 canabinóides presentes na planta Cannabis sativa (Canabis – Izzo et al., 2009) e não produz os efeitos psicoativos típicos da planta (Hollister, 1973; Martin-Santos et al., 2012).

Uma extensa revisão dos estudos de toxicidade e efeitos adversos do CBD, na qual foram avaliados mais de 120 trabalhos, a maioria em animais e poucos em humanos, sugere que este canabinóide é bem tolerado e seguro, mesmo em doses elevadas e com uso crônico (Bergamaschi et al., 2011). Todavia, não há estudos suficientes em humanos que possam ser caracterizados como das Fases 2 e 3 dos estudos clínicos que comprovem sua segurança e eficácia. Os estudos existentes envolvem número limitado de participantes de pesquisa.

Os estudos de toxicidade e efeitos adversos do uso continuado de CBD em humanos envolveram voluntários saudáveis, pacientes com epilepsia, pacientes com doença de Huntington, pacientes com doença de Parkinson e pacientes com esquizofrenia. Nesses estudos, as doses de CBD variaram de 200 a 1.500 mg (dosagem mais frequente de 800 mg), por períodos entre quatro e 18 semanas. As medidas de acompanhamento incluíram: testes bioquímicos e laboratoriais de sangue, eletrocardiograma, eletroencefalograma, pressão arterial, frequência cardíaca, exame físico e neurológico e relato subjetivo de sintomas adversos. Nesses estudos não foram encontradas alterações consistentes associadas ao uso do CBD a não ser alguns relatos de sonolência com doses mais altas (Cunha et al., 1981; Carlini & Cunha, 1981; Consroe et al., 1991; Zuardi et al., 1995, 2006, 2009; Leweke et al., 2012).

O uso repetido do CBD, diferente do que ocorre com o THC (Δ9-tetra-hidrocanabinol), não produziu tolerância de seus efeitos, nem qualquer sinal de dependência ou abstinência em testes com camundongos (Hayakawa et al., 2007).

Os dados de efeitos adversos do CBD, nesse estudo aberto, foram obtidos de 62 crianças (27 com pelo menos 12 semanas de tratamento e as demais com um tempo menor do que 12 semanas). Nenhum paciente foi retirado do estudo por efeito adverso. Também, nenhum dos eventos graves pôde ser associado ao uso do CBD em análise realizada por investigadores independentes. Os efeitos adversos foram todos de intensidade leve ou moderada e os mais comuns (>10%) foram: sonolência (40%), fadiga (26%), diarréia (16%), diminuição do apetite (11%), aumento do apetite (10%) (GW Pharmaceuticals, 2014)...”

Importa destacar, aliás, que a utilização terapêutica da substância decorre de recomendações de organizações internacionais, notadamente da ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, conforme constou de relatório de revisão crítica (“Critical Review Report”) sobre o “Canabidiol (CBD)”, decorrente da quadragésima reunião do “Comitê de Especialistas em Dependência em Drogas” da Organização Mundial de Saúde (“World Health Organization”) (disponível em https://www.who.int/medicines/access/controlled-substances/CannabidiolCriticalReview.pdf” e “https://www.who.int/medicines/access/controlled-substances/Cannabidiolpeerreview1.pdf?ua=1”), em que não constatados efeitos similares ao "THC" (efeitos psicoativos) nem possibilidade de causar dependência química, mas com diversos estudos no sentido de sua utilização terapêutica.

Aliás, tais conclusões da Organização Mundial da Saúde sobre o “Canabidiol” foram encaminhadas à Secretaria Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), com recomendações para exclusão do “Canabidiol” de “Convenções Internacionais de Controles de Drogas” (disponível em “https://www.who.int/medicines/access/controlled-substances/UNSG_letter_ECDD41_recommendations_cannabis_24Jan19.pdf”). Seguindo tal tendência, desde 2015 o Ministério da Saúde no Brasil excluiu o “Canabidiol (CBD)” da lista de “substâncias entorpecentes” (A1), “substâncias psicotrópicas” (A2, A3, B1, B2), “precursoras de entorpecentes e ou psicotrópicos” (D1), “químicos utilizados na fabricação e síntese de entorpecentes” (D2) e “plantas que podem originar substâncias entorpecentes ou psicotrópicos”, incluindo-a na lista apenas de “outras substâncias sujeitas a controle especial” (C1) – “23 - CANABIDIOL”, conforme Resolução RDC 265/2019.

Por sua vez, o Ministério da Saúde expediu a Resolução RDC 327/2019, regulamentando a “concessão da Autorização Sanitária para a fabricação e a importação, bem como [...] requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais”, sendo importante destacar que, nos termos do artigo 4° de tal Resolução, “os produtos de Cannabis contendo como ativos exclusivamente derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, devem possuir predominantemente, canabidiol (CBD) e não mais que 0,2% de tetrahidrocanabinol (THC)”.

Posteriormente, foi editada a Resolução 335/2020, que definiu “critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde”.

Portanto, resta evidenciado que a única substância apurada no exame toxicológico do candidato (“Canabidiol - CBD”): (i) não possui efeitos psicoativos, não causa dependência e não constitui doping, conforme conclusões da Organização Mundial da Saúde e do Conselho Federal de Medicina; (ii) não consta de lista de substâncias entorpecentes e psicotrópicas do Ministério da Saúde, mas apenas de substâncias controladas; (iii) encontra previsão de produção para uso farmacêutico e importação no Brasil para fins terapêuticos, sendo, de fato, nítido que tal substância, ao não constituir prova de “uso de drogas”, não configura, por si só, causa de inaptidão para frequência e aproveitamento do Curso Preparatório de Oficiais da Reserva – CPOR, ou para eventual exercício do posto na ativa, caso haja convocação para tanto.

Aliás, mesmo se tal substância caracterizasse causa de incapacidade física para aprovação no Curso Preparatório de Oficiais da Reserva – CPOR, não poderia impedir o ingresso e matrícula do candidato no Curso de Engenharia do ITA, diante da inexistência de incompatibilidade para as atividades acadêmicas, conforme consta do artigo 6°, §1°, do Decreto 76.323/1975:

“Art. 6º O desligamento do Curso do CPORAer-SJ, sem direito a rematrícula, implicará, compulsoriamente, em desligamento definitivo do ITA.

§ 1º O desligamento definitivo do ITA não ocorrerá, quando o aluno for desligado do CPORAer-SJ, por incapacidade física para o Serviço Militar, da qual não decorra incompatibilidade para o desempenho das atividades escolares daquele Instituto”

MS 5.698, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe de 30/10/2000: “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DO ITA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. ABUSO DE PODER. A portaria que instituiu as normas para o Concurso, deu vigência integral ao caput do artigo 6º, do Decreto n.º 76.323/75, mas ignorou o disposto em seu parágrafo 1º. Uma portaria, por ser norma de hierarquia inferior e de cunho meramente complementar, não tem o condão de alterar disposições emanadas de Decreto-Lei (princípio da hierarquia das normas). Se a Administração, mesmo no exercício de seu poder discricionário, não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do poder. Quando o administrador indeferiu o pedido de efetivação de matrícula do impetrante, tendo este sido considerado apto para ingresso no ITA, em certame que seguiu as normas estabelecidas no Decreto n.º 76.323/75, agiu ilegalmente, violando direito líquido e certo.”

A fim de tornar ainda mais clara a ilegalidade da conclusão da agravada quanto à inaptidão do candidato para a vaga em razão de suposta incapacidade para o Curso Preparatório de Oficiais da Reserva – CPOR, cabe destacar o voto proferido pela relatoria em tal julgamento no Superior Tribunal de Justiça:

“...Examinando-se, pois, a legalidade do ato coator, precisamente a ofensa ao art. 6°, § 1º, do Decreto n.° 76.323/75, esta sim da competência desta C. Corte, é de se concordar com o Douto representante da Subprocuradoria-Geral da República quando afirma que o direito líquido e certo do impetrante ressalta da própria leitura dos termos da impetração. As Instruções para o Concurso de Admissão no Curso de Graduação em Engenharia do ITA dispõem aquém do Decreto n.º 76.323/75 - que regulamentou a Lei n.º 6.165/74 - onde, no § 1º, do seu art. 6°, lê-se que o desligamento definitivo do ITA não ocorrerá, quando o aluno for desligado do CPORAer- SJ, por incapacidade física para o Serviço Militar, da qual não decorra incompatibilidade para o desempenho das atividades escolares daquele instituto. A portaria que instituiu as normas para o concurso, deu vigência integral ao caput do artigo acima, mas ignorou o disposto em seu parágrafo 1º.

O erro do administrador está em ignorar que as moléstias que atingem o impetrante não o incapacitam para o desempenho de atividades escolares no ITA, conforme atestados médicos juntado aos autos (fls. 23-24 e 26), sendo a situação protegida pelo próprio ordenamento jurídico do instituto. O diretor do ITA poderia proceder como fez no caso dos autos, em situações não abrangidas pelo permissivo legal (§ 1º. art. 6º, do Decreto n.º 76.323/75), nas quais a incapacidade física que atinja o candidato represente, para ele próprio e para as pessoas que com ele eventualmente convivam, risco insalutar, caso freqüente as aulas.

Como ensina Victor Nunes Leal³, se a Administração, mesmo no exercício de seu poder discricionário, não atende ao fim legal - entendido como aquilo que vem expresso ou subentendido na lei - a que está obrigada, entende-se que abusou do poder. Logo, quando indeferiu o pedido de efetivação de matrícula do impetrante, tendo este sido considerado apto para ingresso no ITA, em certame que seguiu as norma estabelecidas no Decreto n.º 76.323/75, o administrador agiu ilegalmente, violando direito líquido e certo.”

Assim, conclui-se que as restrições impostas pela “Junta Regular Médica”, ao concluir pela inaptidão do candidato, revelam-se desarrazoadas, e devem ser afastadas, para elaboração de novo “relatório médico”, conforme tutela antecipada recursal deferida, pois decorrem de: (i) equivocada conclusão de “uso de droga” pelo candidato, desconsiderando propriedades terapêuticas e químicas do “Canabidiol” e seu uso por recomendação médica e tratamento de causa temporária; (ii) aplicação literal de disposições do ICA 160-6/2016 (“Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica”), pela simples presença de substância derivada da “canabis sativa” em exame toxicológico, sem considerar o resultado das demais substâncias e suas implicações; e (iii) errônea conclusão de que a utilização de substância sem efeitos psicotrópicos e entorpecentes poderia impedir frequência e aproveitamento do candidato no CPOR.

Diante de tais conclusões, tampouco mostra-se relevante que o uso de tal substância não tenha sido informado previamente pelo candidato em sua “Ficha de Anamnese de Inspeção Inicial”, mesmo porque, ao que parece, não consta do documento campo pertinente a tal informação (Id 154708778, f. 02). Da mesma forma, as conclusões quanto à não caracterização da utilização isolada do “Cannabidiol” como uso de droga e de substância entorpecente/psicoativa, com prejuízos e incapacitação para realização de atividades que exijam atenção, torna irrelevante a ausência de juntada de prescrição médica emitida anteriormente ao uso da substância e de documentos de sua importação, bem como afasta a plausibilidade jurídica da grave alegação da União de que o agravante teria forjado, falseado, o uso medicamentoso do CBD para encobrir o uso de droga ilícita (maconha), não havendo ademais qualquer indício de presença no organismo do candidato de “Tetrahidrocannabidiol (THC)”, substância psicotrópica, ou de qualquer outro componente da maconha, à exceção do CBD, no Exame Toxicológico.

Cabe ressaltar, por sua vez, que a ausência de documentos que comprovem a importação do medicamento contendo “Cannabidiol” não afastam a conclusão de ocorrência de declaração desarrazoada e ilegal de inaptidão do candidato. Neste sentido, além da não-comprovação da importação do medicamento não possibilitar a conclusão, tal como pretende a agravada, de uso de droga ilícita pelo candidato – diante da inexistência de outras substancias no exame toxicológico a conferir plausibilidade jurídica a tal hipótese -, há previsão legislativa no país para fabricação de medicamentos tendo como princípio ativo o “Cannabidiol”, o que afasta, pois, a importação como único meio de aquisição do medicamento prescrito.

No caso, a Resolução RDC 327/2019 define condições não apenas para importação de tais medicamentos, mas também condições e procedimentos para autorização sanitária para fabricação de produtos de Cannabis para fins medicinais no Brasil:

“Art. 1° Esta Resolução define as condições e procedimentos para a concessão da Autorização Sanitária para a fabricação e a importação, bem como estabelece requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais de uso humano, e dá outras providências.

Art. 2° O procedimento estabelecido no disposto nesta Resolução se aplica à fabricação, importação, comercialização, monitoramento, fiscalização prescrição e dispensação de produtos industrializados contendo como ativos derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, aqui denominados como produtos de Cannabis.”

Assim, tem-se que, através da Resolução RE 1.186/2020, a ANVISA concedeu, em 20/04/2020, a primeira autorização sanitária no Brasil para fabricação e comercialização de medicamento a base de “Cannabidiol”, demonstrando que, mesmo se houvesse tal exigência, a apresentação de documentação de importação do medicamento seria irrelevante para comprovação de sua utilização, já que possível sua aquisição no mercado nacional:

O Gerente-Geral de Medicamentos e Produtos Biológicos, no uso das atribuições que lhe confere o art. 130, aliado ao art. 54, I, § 1º do Regimento Interno aprovado pela Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 255, de 10 de dezembro de 2018, resolve:

Art. 1º Deferir petições relacionadas à Gerência-Geral de Medicamentos, conforme anexo;

11537 PRODUTOS DE CANNABIS (FITOFÁRMACO) - AUTORIZAÇÃO SANITÁRIA (COM CONCENTRAÇÃO DE THC ATÉ 0,2%) 0723802/20-3

Cabe observar, por sua vez, que concedida parcialmente a antecipação de tutela para elaboração de novo relatório médico pela “Junta Regular de Saúde” (Id 152394577, f. 01), com afastamento das conclusões do documento anterior impugnado (uso de droga ilícita CID Z72.2 e consequente inaptidão com fundamento nos itens 2.1.4.1.3 e 2.1.7 do ICA 160-6/2016), no sentido do uso de droga ilícita (Id 154617532, f. 04), em cumprimento à medida judicial, a “Junta Regular de Saúde” elaborou novo relatório médico, analisando a condição de saúde do candidato, desconsiderando a presença isolada da substância “Cannabidiol” no exame toxicológico como hipótese de inaptidão, concluindo então que, afastada a hipótese de uso de droga pelo candidato, não restaria qualquer causa de incapacidade do candidato, estando por apto para o fim a que se destina (Id 15467532, f. 04):

“...3. Para fins da referida seleção, o candidato foi inspecionado na Junta Regular de Saúde do Esquadrão de Saúde de São José dos Campos do HFASP em 11/01/2021; tendo sido considerado ‘INCAPAZ PARA O FIM A QUE SE DESTINA’ por apresentar Exame Toxicológico POSITIVO para o Grupo Canabinóide (CID Z72.2-USO DE DROGA), devido ao seu Canabidiol = 0,39 ng/mg, valor encontrado em seu Exame Toxicológico, colhido no dia da inspeção de saúde. Sendo causa de incapacidade prevista na norma que regula as Inspeções de Saúde do Comando da Aeronáutica (ICA 160-6/2016), devidamente prevista no Edital do concurso supracitado.

5. Ressalta-se que o ICA 160-6/2016, instrução padronizadora das normas para realização de Inspeção de Saúde, referenciada no edital do concurso, contém instruções técnicas referentes a todos os requisitos iniciais aplicáveis aos exames de admissão, e que embora a patologia apresentada pelo candidato no momento da inspeção cursasse com estabilidade clínica era adversa ao previsto e exigido para ingresso aos cursos e estágios de formação militar ministrados no âmbito deste Comando, encontrando-se listada como causa de incapacidade na supracitada instrução nos itens 2.1.4.1.3 e 2.1.7.

7. Portanto, o candidato não se enquadra nos pré requisitos estabelecidos pela legislação que rege o concurso.

Resta porém que, por força de decisão judicial, afastando-se o achado no exame toxicológico evidenciado na Inspeção de Saúde e descrito nesse relatório, não existem outras causas de incapacidade, podendo o candidato ser considerado apto para o fim a que se destina.”

Conforme se verifica, as conclusões do relatório da “Junta Regular de Saúde” após a antecipação da tutela recursal, afastaram qualquer problema de saúde do candidato e qualquer causa de inaptidão para a vaga almejada. Assim, descabida qualquer alegação, sem respaldo científico e técnico, no sentido de que o candidato estaria acometido por quadro ansioso patológico a exigir sua inaptidão para a vaga, mesmo porque, diante da medida antecipatória concedida neste recurso apenas para determinar elaboração de novo relatório médico, excluindo-se a hipótese de uso de droga pela presença isolada de “Canabidiol” no exame toxicológico, caberia à “Junta Regular de Saúde” efetuar tal conclusão, o que, não tendo ocorrido, não permite complementar tal parecer técnico no sentido da inaptidão, em observância à teoria dos motivos determinantes.

RMS 48.678, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 08/03/2017: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO DE INDEFERIMENTO DE REQUERIMENTO DE RETORNO ÀS FUNÇÕES. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DE APURAÇÃO DE ABANDONO DE CARGO. ATO DE APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE DEMISSÃO. ATOS ADMINISTRATIVOS DISTINTOS. MOTIVOS DETERMINANTES DE CADA ATO. I - Por se tratar de atos administrativos distintos, cada um deve expor os seus motivos determinantes. II - Segundo a teoria dos motivos determinantes, "a Administração, ao adotar determinados motivos para a prática de ato administrativo, ainda que de natureza discricionária, fica a eles vinculada" (RMS 20.565/MG, 5.ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.03.2007, DJ 21.05.2007). III - Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.”

Por fim, cabe ressaltar, tal como já ressaltado na concessão da antecipação da tutela recursal, não ser possível o acolhimento integral do pedido do agravante para determinar a imediata matrícula no CPOR e 1° ano do Curso de Engenharia do ITA, tendo em vista que o julgamento do recurso não implica substituição das conclusões da junta médica, mas apenas afastamento da restrição decorrente da presença de “Canabidiol” no exame toxicológico, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Desta forma, deve ser dado parcial provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada e determinar, tal como efetuado em sede de antecipação da tutela recursal, a elaboração de novo relatório médico pela “Junta Regular de Saúde”, afastando-se as conclusões do documento impugnado, nos termos supracitados.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, e julgo prejudicado o agravo interno.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. EXAME VESTIBULAR. INSTITUTO TECNOLÓGICO DE AERONÁUTICA – ITA. INSPEÇÃO DE SAÚDE. EXAME TOXICOLÓGICO. PRESENÇA ISOLADA DE SUBSTÂNCIA CANABIDIOL. INAPTIDÃO DO CANDIDATO. USO DE DROGA. INOCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA SEM EFEITOS PSICOTRÓPICOS. CONCLUSÕES DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE E CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. USO TERAPÊUTICO. PREVISÃO LEGAL E CIENTÍFICA. EXCLUSÃO DO CERTAME. MEDIDA DESARRAZOADA.

1. A vedação à concessão de medida antecipatória contra a União que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos do artigo 1°, §3°, da Lei 8.437/1992 c/c artigo 1.059, CPC, deve ser interpretada para abranger apenas aquelas medidas satisfativas irreversíveis, tal como previsto no artigo 300, §2°, CPC. Precedentes.

2. Caso o recurso ou a ação principal venham a ser julgados improcedentes ao final, revela-se possível a reversão de eventual matrícula do agravante, tal como aliás constou expressamente da Portaria ITA 121/IG-RCA, do Reitor do Instituto Tecnológico de Aeronáutica – ITA que, após relatório da “Junta Regular de Saúde” declarando a aptidão do candidato, em cumprimento à medida antecipatória deferida neste recurso, determinou a matrícula do candidato e ressaltou que, “por se tratar de deferimento do pedido de antecipação de tutela recursal [...] esta poderá ser revogada ou modificada na superveniência de decisão judicial revocatória ou modificatória”.

3. Tendo sido aprovado na primeira e segunda fases do exame vestibular/2021 do Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA, relativas às provas de conhecimento, o candidato, ora agravante, foi considerado “inapto” pela “Junta Médica” na 3ª fase do certame, relativa ao exame de saúde, em razão da constatação, em Exame Toxicológico, da presença de “Cannabidiol” em amostra de pelo corporal, o que, segundo “Relatório Médico da Junta Regular de Saúde” do Hospital de Força Aérea de São Paulo, evidenciou “uso de droga”, hipótese prevista no item 4 do anexo J do ICA 160-6/2014, e que, nos termos do item 2.1.4.1.3 e 2.1.7 de referido diploma, resulta em “incapacidade do candidato para o fim a que se destina”.

4. O Exame Toxicológico a que se submeteu o candidato na 3ª fase do certame não constatou presença de outras substâncias em amostras de pelos corporais além do “Canabidiol (CBD)”, do grupo “Canabinóides”, não se evidenciando vestígios de anfetaminas, metabólito de cocaína, opiáceos e outras dosagens toxicológicas. Não se constatou, outrossim, presença de outras substâncias do grupo “canabinóides”, quais sejam: (i) “11-nor-delta 9-THC ácido carboxílico” (THC-COOH, metabólito do THC, este sendo a substância psicoativa da “canabis sativa”, e indicador do uso de maconha, haxixe ou skank); (ii) “Tetrahidrocanabidiol” (THC, substância psicoativa da “canabis sativa”, indicador de uso de maconha, haxixe ou skank); e (iii) “Canabinol” (CBN, substância não-psicotrópica decorrente da oxidação da “cannabis sativa”, e indicador do uso de maconha, haxixe ou skank).

5. É consenso entre especialistas que a presença apenas de tal substância (“Canabidiol”), ausentes outras das 500 substâncias canabinóides encontradas nas folhas de canabis afasta a hipótese de consumo de maconha, haxixe ou Skank. Tal fato permite concluir quanto à ocorrência de uso, de forma isolada, apenas da substância “Canabidiol (CBD)”, objeto de diversos estudos para uso com fins terapêuticos sem efeitos psicoativos.

6. Embora o exame toxicológico tenha constatado presença de derivado da maconha (“Canabidiol”), o que, de acordo com a literalidade do item 2.1.7 da ICA 160-6/2016 configura causa de “incapacidade do candidato para o fim a que se destina”, tal disposição deve ser interpretada no sentido de que o “fim a que se destina” a capacidade avaliada, no caso do candidato agravante, refere-se à “condição mínima de saúde para desempenho das atividades” no âmbito do “Curso Preparatório de Oficiais de Reserva” a ser frequentado no primeiro ano do curso, e para cumprir, após formação no CPOR e transferência para a reserva, requisitos para exercício de funções na ativa em eventual convocação (artigo 5°, §2°, DL 9.698/1946 e artigo 20, §2°, DL 1.029/1969), conforme disposto no item 2.1.4 da ICA 160-6/2016.

7. A constatação, em Exame Toxicológico, da presença isolada de “Canabidiol (CBD)”, sem verificação de outras substâncias, aliada à existência de atestado médico nos autos no sentido de haver recomendação profissional para uso terapêutico para alivio de sintomas temporários de ansiedade, em exame próprio do agravo de instrumento, não permite vislumbrar razoabilidade na restrição imposta pela autoridade administrativa, no sentido de declará-lo inapto à vaga ordinária (não-militar) para ingresso no Curso de Engenharia do Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA, pois os requisitos de acesso a cargos públicos somente se legitimam com observância do princípio da legalidade, e quando estritamente relacionados à natureza e às atribuições do cargo público.

8. A substância “Canabidiol (CBD)” é adotada com fins terapêuticos, não possuindo efeitos psicoativos, não causando dependência química, nem mesmo sendo catalogado como “doping” no meio esportivo, sendo ministrado por profissionais da medicina, inclusive para crianças, no tratamento de diversas enfermidades, diante de diversos estudos sobre o tema. Neste sentido, cabe destacar a exposição de motivos da Resolução 2.113/2014, do Conselho Federal de Medicina, que aprova o uso do “Canabidiol” em crianças e adolescentes (disponível em “https://portal.cfm.org.br/canabidiol/motivos.php”).

9. A utilização terapêutica da substância decorre de recomendações de organizações internacionais, notadamente da ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, conforme constou de relatório de revisão crítica (“Critical Review Report”) sobre o “Canabidiol (CBD)”, decorrente da quadragésima reunião do “Comitê de Especialistas em Dependência em Drogas” da Organização Mundial de Saúde (“World Health Organization”), em que não constatados efeitos similares ao "THC" (efeitos psicoativos) nem possibilidade de causar dependência química, mas com diversos estudos no sentido de sua utilização terapêutica. As conclusões da Organização Mundial da Saúde sobre o “Canabidiol” foram encaminhadas à Secretaria Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), com recomendações para exclusão do “Canabidiol” de “Convenções Internacionais de Controles de Drogas”.

10. Seguindo tal tendência, desde 2015 o Ministério da Saúde no Brasil excluiu o “Canabidiol (CBD)” da lista de “substâncias entorpecentes”(A1), “substâncias psicotrópicas”(A2, A3, B1, B2), “precursoras de entorpecentes e ou psicotrópicos” (D1), “químicos utilizados na fabricação e síntese de entorpecentes” (D2) e “plantas que podem originar substâncias entorpecentes ou psicotrópicos”, incluindo-a apenas na lista de “outras substâncias sujeitas a controle especial” (C1) – “23 - CANABIDIOL”, conforme Resolução RDC 265/2019. O Ministério da Saúde expediu a Resolução RDC 327/2019, regulamentando a “concessão da Autorização Sanitária para a fabricação e a importação, bem como [...] requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais”, sendo importante destacar que, nos termos do artigo 4° de tal Resolução, “os produtos de Cannabis contendo como ativos exclusivamente derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, devem possuir predominantemente, canabidiol (CBD) e não mais que 0,2% de tetrahidrocanabinol (THC)”. Posteriormente, foi editada a Resolução 335/2020, que definiu “critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde”.

11. Restou evidenciado que a única substância constatada no exame toxicológico do candidato (“Canabidiol - CBD”): (i) não possui efeitos psicoativos, não causa dependência e não constitui doping, conforme conclusões da Organização Mundial da Saúde e do Conselho Federal de Medicina; (ii) não consta de lista de substâncias entorpecentes e psicotrópicas do Ministério da Saúde, mas apenas de substâncias controladas; (iii) encontra previsão de produção para uso farmacêutico e importação no Brasil para fins terapêuticos, sendo, de fato, nítido que tal substância, ao não constituir prova de “uso de drogas”, não configura, por si só, causa de inaptidão para frequência e aproveitamento do Curso Preparatório de Oficiais da Reserva – CPOR, ou para eventual exercício do posto na ativa, caso haja convocação para tanto.

12. Mesmo se tal substância caracterizasse causa de incapacidade física para aprovação no Curso Preparatório de Oficiais da Reserva – CPOR, não poderia impedir o ingresso e matrícula do candidato para o Curso de Engenharia do ITA, diante da inexistência de incompatibilidade para as atividades acadêmicas, conforme consta do artigo 6°, §1°, do Decreto 76.323/1975.

13. As restrições impostas pela “Junta Regular Médica”, ao concluir pela inaptidão do candidato, revelam-se desarrazoadas, e devem ser afastadas, para elaboração de novo “relatório médico”, pois decorrem de: (i) equivocada conclusão de “uso de droga” pelo candidato, desconsiderando as propriedades químicas do “Canabidiol” e seu uso por recomendação médica e tratamento de causa temporária; (ii) aplicação literal das disposições do ICA 160-6/2016 (“Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica”), pela simples presença de substância derivada da “canabis sativa” em exame toxicológico, sem considerar o resultado das demais substâncias e suas implicações; e (iii) errônea conclusão de que a utilização de substância sem efeitos psicotrópicos e entorpecentes poderia impedir a frequência e aproveitamento do candidato no CPOR.

14. Diante de tais conclusões, tampouco mostra-se relevante que o uso de tal substância não tenha sido informado previamente pelo candidato em sua “Ficha de Anamnese de Inspeção Inicial”, mesmo porque, ao que parece, não consta do documento campo pertinente a tal informação. Da mesma forma, as conclusões quanto à não caracterização da utilização isolada do “Cannabidiol” como uso de droga e de substância entorpecente/psicoativa, com prejuízos e incapacitação para realização de atividades que exijam atenção, torna irrelevante a ausência de juntada de prescrição médica emitida anteriormente ao uso da substância e de documentos de sua importação, bem como afasta a plausibilidade jurídica da grave alegação da União de que o agravante teria forjado, falseado, o uso medicamentoso do CBD para encobrir o uso de droga ilícita (maconha), não havendo ademais qualquer indício de presença no organismo do candidato de “Tetrahidrocannabidiol (THC)”, substância psicotrópica, ou de qualquer outro componente da maconha, à exceção do CBD, no Exame Toxicológico.

15. Contudo, não é possível o acolhimento integral do pedido do agravante para determinar a matrícula no CPOR e 1° ano do Curso de Engenharia do ITA, tendo em vista que o julgamento do recurso não implica substituição das conclusões da junta médica, mas apenas afastamento da restrição decorrente da presença de “Canabidiol” no exame toxicológico, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Desta forma, deve ser dado parcial provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada e determinar, tal como efetuado em sede de antecipação da tutela recursal, a elaboração de novo relatório médico pela “Junta Regular de Saúde”, afastando-se as conclusões do documento impugnado, nos termos supracitados.

16. Agravo de instrumento parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento, e julgou prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.