APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003947-30.2010.4.03.6002
RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
APELANTE: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES, OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ RODRIGUES WAMBIER - PR7295-N
APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
Advogado do(a) APELADO: LUIZ RODRIGUES WAMBIER - PR7295-N
OUTROS PARTICIPANTES:
INTERESSADO: CAMARA MUNICIPAL DE MARACAJU
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: ARION LEMOS PRESTES - MS9036-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003947-30.2010.4.03.6002 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES, OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELANTE: LUIZ RODRIGUES WAMBIER - PR7295-N APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELADO: LUIZ RODRIGUES WAMBIER - PR7295-N OUTROS PARTICIPANTES: INTERESSADO: CAMARA MUNICIPAL DE MARACAJU R E L A T Ó R I O Trata-se de apelações interpostas pela OI S/A e pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATAEL, visando a reforma da r. sentença que, em sede de ação civil pública, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar as apelantes à obrigação de não fazer consistente em se absterem de efetuar a cobrança de tarifas interurbanas nas chamadas telefônicas realizadas entre a sede do Município de Maracaju, a Usina Maracaju, Posto Polaco e o Distrito de Vista Alegre. As apelantes também foram condenadas ao ressarcimento em dobro do dano referente aos valores indevidamente cobrados dos consumidores que efetuaram ligações entre essas localidades nos últimos cinco anos a contar de setembro de 1998. Correção monetária conforme o Manual de Cálculos do CJF e juros de mora de 6% ao ano, a contar da citação. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação. Em seu recurso, a OI S/A sustenta, em síntese, que, ao julgar procedente o pedido, reputando ilegal a tarifação fixada pela ANATEL para as regiões de Maracaju, Usina de Maracaju, Distrito de Vista Alegre e Posto Polaco (anteriormente à edição da Resolução nº 373/2004), a r. sentença ingressou indevidamente na competência administrativa da agência reguladora, incorrendo em ofensa aos artigos 1º; 19, IV, VII e XII; e 103, todos, da Lei nº 9.472/97. Afirma que deve se observar o entendimento adotado pelo C. STJ no REsp nº 572.070/PR, no qual se reconheceu a autonomia da Agência Reguladora para o estabelecimento da tarifação, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar ao mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a configuração das áreas locais. Afirma, também, a legalidade da sua conduta, sob o argumento de que a cobrança da tarifa interurbana pautou-se na regra do art. 1º do Decreto nº 2.534/98, em consonância com a Resolução ANATEL nº 85/98, sustentando, ainda, que ao determinar a devolução em dobro, a r. sentença incidiu em violação ao art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o qual deve ser interpretado restritivamente, somente incidindo a sanção de devolução em dobro quando houver prova do dolo ou de conduta abusiva ou leviana (má-fé) do fornecedor. Subsidiariamente, pede que o valor da condenação deve ficar restrito às faturas juntadas aos autos, procedendo-se à habilitação individual dos consumidores, aos quais, a seu entender, incube o ônus da prova. Por fim, pugna pelo afastamento da condenação em honorários advocatícios, por entender aplicável à espécie a regra do art. 18 da LACP. A AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, por sua vez, suscita, preliminarmente, a carência da ação por falta de interesse de agir (ao tomar conhecimento das irregularidades realizou a fiscalização referente ao caso concreto e, dentro de suas atribuições legais e constitucionais, tomou as medidas necessárias para fazer cessar as irregularidades – a fiscalização do cumprimento da legislação de telecomunicações pelas empresas atuantes no setor, que é o caso da correta tarifação na modalidade interurbana dentro da localidade de Maracaju, já é uma atribuição inerente ao órgão regulador, isto é, um poder-dever, que, em nenhum momento, se furtou de seu cumprimento). Afirma, também, a ocorrência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto-lei nº 20.910/32. No mérito, sustenta que não foi omissa quanto às irregularidades praticadas pela OI S/A acerca da tarifação interurbana dentro da localidade de Maracaju, tendo adotado as medidas que lhe cabiam dentro do seu poder sancionatório. Outrossim, argumenta ser descabida a sua condenação ao pagamento das diferenças de valores cobrados a título de tarifação interurbana, vez os riscos do empreendimento devem ser suportados pelos prestadores do serviço, nos termos do art. 83, parágrafo único, da Lei nº 9.472/97, tendo editado atos normativos cumprindo com seu poder regulador. Com contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal. Com vista à Procuradoria Regional da República da 3ª Região, foi ofertado o parecer, com manifestação pelo não provimento aos recursos. É o relatório.
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: ARION LEMOS PRESTES - MS9036-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003947-30.2010.4.03.6002 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES, OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELANTE: LUIZ RODRIGUES WAMBIER - PR7295-N APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELADO: LUIZ RODRIGUES WAMBIER - PR7295-N OUTROS PARTICIPANTES: INTERESSADO: CAMARA MUNICIPAL DE MARACAJU V O T O O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL ajuizou a presente ação civil pública em face da OI S/A e da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, objetivando a condenação em obrigação de não fazer, consistente em não mais efetuarem a cobrança de tarifas interurbanas nas chamadas telefônicas realizadas entre a sede do Município de Maracaju, a Usina Maracaju, Posto Polaco e o Distrito de Vista Alegre, bem como na obrigação de ressarcirem o dano referente aos valores indevidamente cobrados dos consumidores que efetuaram ligações entre essas localidades nos últimos cinco anos a contar de setembro de 1998. Afirma que a cobrança de tarifas de longa distância é efetuada apenas entre pontos fixos pertencentes a áreas locais distintas, entendimento, este, que não se aplica as referidas localidades, objeto desta ação, haja vista que se localizam em uma mesma área local. Pois bem. Ressalto, de imediato, que, embora a Lei nº 7.347/85 silencie a respeito, a r. sentença deverá ser submetida ao reexame necessário (interpretação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/65), conforme entendimento da 4ª Turma deste Tribunal e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Passo à análise das alegações invocadas nos apelos, sem me ater, entretanto, à ordem em que foram colocadas. Afasto a alegação de carência da ação por falta de interesse de agir, haja vista que o fato de a ANATEL ter aplicado multa à empresa OI S/A não inibiu a lesão aos consumidores que se viram afetados pelo pagamento de uma quantia reputada como ilegítima, sendo este, portanto, o objetivo da presente ação judicial. Ademais, como esclarece a própria agência reguladora, a referida fiscalização iniciou-se somente após o Ministério Público Estadual ingressar com a ação civil pública. Da mesma forma, não há que se falar em ocorrência da prescrição, pois a r. sentença condenou as apelantes a ressarcirem em dobro o dano referente aos valores indevidamente cobrados dos consumidores que efetuaram ligações entre essas localidades nos últimos cinco anos a contar de setembro de 1998. Já com relação ao mérito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que os critérios adotados pela ANATEL, para delimitação da chamada área local para efeito de cobrança de tarifa de telefonia fixa local ou interurbana, observam dados técnicos, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica dos Municípios (STJ, REsp nº 1009902/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 11/09/2009). Ressalto, também, que o Plano Geral de Outorga de Serviços de Telecomunicações, disciplinado à época pelo Decreto nº 2.534/98, discriminou as modalidades do serviço telefônico fixo comutado, definindo serviço local como aquele destinado à comunicação entre pontos fixos determinados situados em uma mesma área local (art. 1º, § 2º, I, do Decreto nº 2.534/98): “o serviço local destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados em uma mesma Área Local”. No caso, como bem observado pelo Ministério Público Federal, “além da continuidade urbana entre as regiões e o município, infere-se, através da cópia do relatório contendo as áreas locais existentes em 31/12/98, no Estado do Mato Grosso do Sul, trazida aos autos pela ANATEL (id. 127198790 – p.45-51), que as regiões de Usina de Maracaju e Posto Polaco integram o Município de Maracaju/SP, estando, portanto, subordinadas administrativa e economicamente a ele”. Como se vê, antes de se tratar de questão de natureza técnica e discricionária da empresa concessionária dos serviços de telefonia, o estabelecimento da cobrança de tarifa longa distância, para as ligações efetuadas entre as localidades, configurou, em realidade, violação a critérios objetivos estampados no Plano Geral de Outorga de Serviços de Telecomunicações e até mesmo em resoluções da própria ANATEL. Nesse sentido, a própria agência reguladora instaurou procedimento fiscalizatório em face da OI S/A, o qual resultou na aplicação de multa pelo descumprimento de obrigações. Ainda que se tratasse de critério técnico, destaco que a relação entre os usuários e as empresas concessionárias de telefonia são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor que, como todos sabem, combate práticas abusivas. Saliento, por oportuno, que é possível a análise, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos da Administração Pública, bem como a observância, na atividade discricionária dos entes estatais, dos critérios e limites estabelecidos em lei. No tocante à devolução dos valores pagos, o Código de Defesa do Consumidor dispõe (art. 42, parágrafo único) que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Na hipótese dos autos, não há que se falar em engano justificável, haja vista tratar-se de conhecida empresa de telefonia, conhecedora das regras pertinentes ao setor. Por outro lado, nos termos do art. 83, parágrafo único, da Lei nº 9.472/97, afasto a condenação da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL ao pagamento das diferenças de valores cobrados a título de tarifação interurbana, haja vista que cabe a OI S/A responder pelos riscos empresariais, suas obrigações e pelos prejuízos que causar. Quanto ao requerimento de fixação da verba honorária, levando-se em conta a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/85 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública, ratifico a impossibilidade de o Ministério Público ser beneficiado em honorários advocatícios quando vencedor. Por fim, o pedido da OI S/A para restringir a condenação aos consumidores eventualmente habilitados não merece guarida, pois contraria o disposto no art. 6º, VI e VIII, do Código de Defesa do Consumidor (efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais coletivos e defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova). Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e às apelações da OI S/A e da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, para afastar a condenação da ANATEL ao ressarcimento do dano referente aos valores indevidamente cobrados e excluir a condenação de ambas as apelantes ao pagamento de honorários advocatícios, tudo, na forma acima relatada. Mantenho, no mais, a r. sentença.
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: ARION LEMOS PRESTES - MS9036-A
E M E N T A
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR E OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO REJEITADAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COBRANÇA DE TARIFAS INTERURBANAS. DELIMITAÇÃO DA CHAMADA ÁREA LOCAL PARA EFEITO DE COBRANÇA - CRITÉRIOS TÉCNICOS. DEFINIÇÃO DE SERVIÇO LOCAL - CRITÉRIOS OBJETIVOS ESTAMPADOS NO PLANO GERAL DE OUTORGA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E NAS RESOLUÇÕES DA ANATEL. RELAÇÃO ENTRE OS USUÁRIOS E AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE TELEFONIA REGIDAS PELO CDC. COMBATE A PRÁTICAS ABUSIVAS. ANÁLISE, PELO PODER JUDICIÁRIO, DA LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, BEM COMO A OBSERVÂNCIA, NA ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA DOS ENTES ESTATAIS, DOS CRITÉRIOS E LIMITES ESTABELECIDOS EM LEI. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS.
- O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL ajuizou a presente ação civil pública em face da OI S/A e da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, objetivando a condenação em obrigação de não fazer consistente em não mais efetuarem a cobrança de tarifas interurbanas nas chamadas telefônicas realizadas entre a sede do Município de Maracaju, a Usina Maracaju, Posto Polaco e o Distrito de Vista Alegre, bem como na obrigação de ressarcirem o dano referente aos valores indevidamente cobrados dos consumidores que efetuaram ligações entre essas localidades nos últimos cinco anos a contar de setembro de 1998.
- Afirma que a cobrança de tarifas de longa distância é efetuada apenas entre pontos fixos pertencentes a áreas locais distintas, entendimento, este, que não se aplica as referidas localidades, objeto desta ação, haja vista que se localizam em uma mesma área local.
- Embora a Lei nº 7.347/85 silencie a respeito, a r. sentença deverá ser submetida ao reexame necessário (interpretação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/65), conforme entendimento da 4ª Turma deste Tribunal e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
- A alegação de carência da ação por falta de interesse de agir deve ser afastada, haja vista que o fato de a ANATEL ter aplicado multa à empresa OI S/A não inibiu a lesão aos consumidores que se viram afetados pelo pagamento de uma quantia reputada como ilegítima, sendo este, portanto, o objetivo da presente ação judicial. Ademais, como esclarece a própria agência reguladora, a referida fiscalização iniciou-se somente após o Ministério Público Estadual ingressar com a ação civil pública.
- Da mesma forma, não há que se falar em ocorrência da prescrição, pois a r. sentença condenou as apelantes a ressarcirem em dobro o dano referente aos valores indevidamente cobrados dos consumidores que efetuaram ligações entre essas localidades nos últimos cinco anos a contar de setembro de 1998.
- Com relação ao mérito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que os critérios adotados pela ANATEL para delimitação da chamada área local para efeito de cobrança de tarifa de telefonia fixa local ou interurbana, observam dados técnicos, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica dos Municípios (STJ, REsp nº 1009902/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 11/09/2009).
- Ressalta-se, também, que o Plano Geral de Outorga de Serviços de Telecomunicações, disciplinado à época pelo Decreto nº 2.534/98, discriminou as modalidades do serviço telefônico fixo comutado, definindo serviço local como aquele destinado à comunicação entre pontos fixos determinados situados em uma mesma Área Local (art. 1º, § 2º, I, do Decreto nº 2.534/98): “o serviço local destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados em uma mesma Área Local”.
- No caso, como bem observado pelo Ministério Público Federal, “além da continuidade urbana entre as regiões e o município, infere-se, através da cópia do relatório contendo as áreas locais existentes em 31/12/98, no Estado do Mato Grosso do Sul, trazida aos autos pela ANATEL (id. 127198790 – p.45-51), que as regiões de Usina de Maracaju e Posto Polaco integram o Município de Maracaju/SP, estando, portanto, subordinadas administrativa e economicamente a ele”.
- Como se vê, antes de se tratar de questão de natureza técnica e discricionária da empresa concessionária dos serviços de telefonia, o estabelecimento da cobrança de tarifa longa distância, para as ligações efetuadas entre as localidades, configurou, em realidade, violação a critérios objetivos estampados no Plano Geral de Outorga de Serviços de Telecomunicações e até mesmo em resoluções da própria ANATEL.
- Nesse sentido, a própria agência reguladora instaurou procedimento fiscalizatório em face da OI S/A, o qual resultou na aplicação de multa pelo descumprimento de obrigações.
- Ainda que se tratasse de critério técnico, a relação entre os usuários e as empresas concessionárias de telefonia são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor que, como todos sabem, combate práticas abusivas.
- Salienta-se, por oportuno, que é possível a análise, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos da Administração Pública, bem como a observância, na atividade discricionária dos entes estatais, dos critérios e limites estabelecidos em lei.
- No tocante à devolução dos valores pagos, o Código de Defesa do Consumidor dispõe (art. 42, parágrafo único) que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Na hipótese, não há que se falar em engano justificável, haja vista tratar-se de conhecida empresa de telefonia, conhecedora das regras pertinentes ao setor.
- Por outro lado, nos termos do art. 83, parágrafo único, da Lei nº 9.472/97, a condenação da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL ao pagamento das diferenças de valores cobrados a título de tarifação interurbana deve ser afastada, haja vista que cabe a OI S/A responder pelos riscos empresariais, suas obrigações e pelos prejuízos que causar.
- Quanto ao requerimento de fixação da verba honorária, levando-se em conta a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/85 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública, ratifica-se a impossibilidade de o Ministério Público ser beneficiado em honorários advocatícios quando vencedor.
- Por fim, o pedido da OI S/A para restringir a condenação aos consumidores eventualmente habilitados não merece guarida, pois contraria o disposto no art. 6º, VI e VIII, do Código de Defesa do Consumidor (efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais coletivos e defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova).
- Remessa oficial e apelações parcialmente providas.