V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, da leitura da exordial, verifica-se que o pedido restringe-se à concessão de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação administrativa do auxílio doença (17/5/17). No entanto, o MM. Juiz a quo concedeu o auxílio doença desde a cessação indevida (17/5/17), determinando a conversão do “benefício de incapacidade temporária em auxílio-acidente, a partir do dia posterior à cessação do benefício temporário” (ID 155352526 - Pág. 5).

Conforme dispõe o artigo 141 do Código de Processo Civil/2015, o juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes. Igualmente, o artigo 492 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença.

Assim sendo, caracterizada a hipótese de julgado ultra petita, a teor do disposto nos artigos 141, 282 e 492 do CPC/2015, declaro a nulidade da sentença em relação à conversão do auxílio doença em auxílio acidente, uma vez que não foi pleiteada na exordial a concessão do benefício previsto no art. 86 da Lei nº 8.213/91.

Passo à análise da apelação.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91) compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença (art. 59 da Lei de Benefícios) difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

In casu, a parte autora cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprova a pesquisa no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (ID  155352380 - Pág. 2), na qual consta a concessão de auxílio doença no período de 9/10/14 a 17/5/17. Apresente ação foi ajuizada em 30/9/19.

A alegada incapacidade ficou demonstrada nos autos. Afirmou o esculápio responsável pelo primeiro exame pericial, datado de 27/1/20, que o autor, nascido em 8/8/61, padeiro, é portador de “visão monocular com perda da acuidade visual do olho esquerdo fica caracterizada uma incapacidade laborativa parcial e permanente com restrições para o desempenho de atividades que exijam visão binocular, mas sem limitações para a função habitual de padeiro” (ID 155352503 - Pág. 8). No entanto, conforme esclareceu o Sr. Perito, responsável pelo segundo laudo pericial, datado de 1°/9/20, o autor “encontra-se em tratamento clínico de lesão do hálux direito, que no presente exame médico pericial, evidenciamos área cruenta no hálux direito com saída de secreção, determinando prejuízo para a marcha, agachamento de repetição e posições desfavoráveis, portanto, incompatíveis com suas atividades laborativas. Cabe ressaltar que o periciando esteve incapacitado total e temporariamente de 09/10/2014 até 17/05/2017 para tratamento da amputação do 1º raio do pé esquerdo, portanto a partir de 18/05/2017 apresentou incapacidade parcial e permanente devido as sequelas. Atualmente encontra-se incapacitado total e temporariamente para tratamento clínico do pé direito” (ID 155352516 - Pág. 6, grifos meus). Por fim, fixou o início da incapacidade a partir da perícia médica, sugerindo a reavaliação do autor no período de 9 meses.

Com relação à qualidade de segurado, cumpre notar que, não obstante a alegação do esculápio de que a autora estaria incapacitada para o trabalho somente a partir da data do laudo pericial, os documentos acostados aos autos, demonstram que o início da incapacidade do demandante deu-se quando este ainda mantinha a qualidade de segurado.

Como bem asseverou o MM. Juiz a quo, “o histórico profissional do autor revela exercício da atividade em panificadoras e confeitarias desde 1978, sendo as complicações das diabetes presentes desde 2014, quando precisou amputar membro do pé esquerdo, permanecendo afastado em auxílio-doença até consolidação das lesões. Não consta registro profissional após esta data e a enfermidade do autor, como conhecida, é crônica. Neste contexto, tendo em vista que o Juízo não está vinculado às conclusões do laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, há elementos nos autos no sentido de que as limitações às atividades habituais são anteriores à data da perícia. A doença do autor é crônica. Houve necessidade de cirurgia para amputar o membro esquerdo, indicando estágio avançado de sua enfermidade. Restou apurado não somente limitação de ambulação pela amputação do membro, mas também visão monocular com pouca acuidade do olho esquerdo. Após algum período, consolidada as lesões, constata-se pioria no membro inferior direito. Por fim, o entendimento do Colendo STJ é firme no sentido de que o laudo médico presta-se a orientar o juízo para a existência da incapacidade e não para estabelecer termo inicial de aquisição de direitos. (...) Sendo assim, nos termos da orientação do STJ, a data inicial da incapacidade deve ser a data do requerimento administrativo, cessado indevidamente em 18/05/2017. Considerado o restabelecimento do benefício, resta incontroversa a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência” (ID 155352526 - Pág. ¾, grifos meus).

Registre-se que o pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.369.165/SP).

Dessa forma, tendo em vista o caráter temporário da incapacidade, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial, até o restabelecimento do segurado. Cumpre ressaltar que o perito judicial apenas sugeriu um prazo para tratamento do autor, no entanto, o restabelecimento do demandante só poderá ser comprovado através de perícia médica a ser realizada pela autarquia. Deixo consignado que os benefícios não possuem caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42, 60 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, não se nega ao INSS a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, observo que é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no art. 101 da Lei nº 8.213/91 não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Ante o exposto, de ofício, restrinjo a sentença aos limites do pedido nos termos da fundamentação e dou parcial provimento à apelação para explicitar que o restabelecimento do demandante deverá ser comprovado através de perícia médica a ser realizada pela autarquia, devendo a correção monetária e os juros de mora incidir na forma acima indicada.

É o meu voto.