APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000451-25.2018.4.03.6131

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

APELADO: VILSON JOSE INNOCENTI, THARCILIO BARONI JUNIOR
REPRESENTANTE: RICARDO DE OLIVEIRA BARONI

Advogado do(a) APELADO: PAOLO BRUNO - SP126819
Advogado do(a) APELADO: JOSE ARNALDO VITAGLIANO - SP113942-A,

OUTROS PARTICIPANTES:

ASSISTENTE: MUNICIPIO DE SAO MANUEL
 

ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: MAURICIO ARAUJO DE ANDRADE - SP1485610A

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO contra v. acórdão assim ementado:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE-PREFEITO. VERBA DO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO INDEVIDO. DISPENSA FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. SUBSTANCIAIS VIOLAÇÕES ÀS DIRETRIZES DO PROGRAMA. DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. PARCIAL PROVIMENTO. 

1. Cinge-se a controvérsia na pretensão de que Tharcílio B. Júnior (falecido no curso do processo, e devidamente sucedido na forma processual) e Vilson J. Innocenti, respectivamente, Prefeito e Vice-Prefeito de São Manuel/SP na legislatura 2009/2012, sejam condenados por improbidade administrativa reveladora de prejuízo ao erário e violação a princípios da administração pública (art. 10 e 11 da Lei 8.429/92).

2. Apontada a participação desses recorridos em ilegalidades apuradas mediante auditoria interna do FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, no tocante à gestão e execução de recursos federais transferidos ao Município no período de 2009 a 2012, vinculados ao PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar e destinados exclusivamente ao oferecimento de merenda escolar em escolas públicas.

3. Segundo apurado, a Prefeitura de São Manuel, durante a gestão de Tharcílio (2009 a 2012) e de Vilson (em substituição ordinária e específica no lapso de novembro de 2011 a julho de 2012), recebeu a verba federal do PNAE por meio repasse direito, cujos valores perfizeram R$ 405.130,00 em 2009; R$ 294.900,00 em 2010; R$ 553.320,00 em 2011 e R$ 557.052,00 em 2012, resultando num total de R$ 1.810.402,00 de transferências.

4. Contata-se dos autos, mormente pelas informações prestadas pelos auditores do Ministério da Educação, que no período de janeiro a dezembro de 2009, o Ex-Prefeito Tharcílio adquiriu gêneros alimentícios para a merenda escolar com os aludidos recursos públicos no valor de R$ 405.130,00, fracionando as compras no âmbito de procedimentos administrativos, bem como dispensando a realização de licitação; houve, ainda, a realização de oito licitações pela modalidade carta convite.

5. Demonstrado, ainda, que os recorridos promoveram, também no ano de 2009, a aquisição de alimentos para a merenda escolar em desconformidade à regulamentação do PNAE, dispostas na Resolução FNDE 38/2009.

6. A supracitada aquisição ocorreu sem prévia coleta de preços exigida pelo § 3º do art. 15 e inciso IV do art. 43 da Lei nº 8.666/93; em desacordo com o estabelecido pelo nutricionista e responsável técnico pelo programa, contrariando o art. 15 e §1º do art. 17, da Resolução CD/FNDE 38/2008; sem comprovação, mediante idônea documentação, das despesas relacionadas aos pagamentos realizados por meio de cheques verificados na movimentação bancária específica do programa.

7. Outras irregularidades constatadas da prova documental: i) ausência de identificação do programa PNAE e FNDE na documentação comprobatória das despesas efetuadas na execução do objeto da transferência; ii) ausência de registro formal de efetivo recebimento dos produtos adquiridos, violando o disposto na alínea “d” do § 2º do art. 36 do Decreto 93.872/86; iii) inexistência de controle da distribuição dos gêneros alimentícios às escolas; iv) ausência da aquisição de produtos alimentícios referentes à agricultura familiar, em desrespeito ao art. 18 da Resolução CD/ FNDE 38/2009; v) ausência de realização de testes de aceitabilidade dos gêneros adquiridos, com desprezo ao art. 25, § 5º, dessa Resolução; vi) ausência do termo de compromisso referente à inspeção sanitária dos produtos da alimentação escolar, consoante também exigido em regulamentação.

8. Quanto ao ano de 2010 e seguintes, os auditores do Ministério da Educação apuraram que foram adquiridos alimentos para merenda escolar com recursos federais no valor de R$ 294.000,00, dispensando a licitação; e mais uma vez, foram obtidos alimentos distintos dos estabelecidos pelo nutricionista responsável, com ausência de identificação do programa PNAE e FNDE na documentação comprobatória das despesas, bem como ausência de produtos oriundos da agricultura familiar, falta de realização do teste de aceitabilidade e da elaboração de termo de compromisso referente à inspeção sanitária dos alimentos adquiridos, tudo em patente desconsideração às normas já mencionadas.

9. Os recorridos, dispondo da verba federal vinculada à merenda escolar, procederam com aquisição reiterada e fracionada de produtos análogos, cujos valores globais excediam o limite previsto para dispensa de licitação, o que vedado nos termos do art. 23, II, “a” c/c art. 24, II, parte final, da Lei de Licitações.

10. Incontroverso que nenhuma das dispensas de licitações ocorridas, e que se tornaram a verdadeira regra para aquisições dos gêneros alimentícios, incidiram nas hipóteses previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93.

11. É dizer: os apelados, mesmo diante das claras normas acerca de obrigatoriedade de licitação, inclusive constitucionalmente previstas, escolheram deliberadamente ou por induzir um procedimento licitatório mais maleável (v.g. carta convite) ou, então, simplesmente, por obter diretamente os produtos alimentícios, segundo avaliação própria.

12. Os recorridos, de fato, ignoraram substancialmente as normas regulamentares relativas à execução das verbas do PNAE, deixando, entre o mais, de realizar prévia pesquisa de preços, bem como deixando de obtê-los em conformidade com as exigências de natureza e qualidade.

13. O testemunho dos servidores que realizaram a fiscalização in loco na Prefeitura de São Manuel, acerca dos recursos repassados pelo FNDE (prova emprestada da Ação Penal 0008880-42.2013.403.61311, movida contra Tharcílio) também deixa claro o esse quadro de irregularidades.

14. Esta E. Sexta Turma, em hipóteses semelhantes – trato da verba destinada a merenda escolar oriunda do PNAE – já assentou que as práticas injustificadas e reiteradas consistentes em fracionamento do objeto, dispensa de licitação e desrespeito ao regulamento de execução do programa consubstanciam prática de improbidade administrativa, indutiva de danos ao erário e violação aos preceitos da administração pública (Ap. Cível 0012573-12.2009.4.03.6119, Rel. Des. Federal Mairan Maia, p. em 02.03.2016; Ap. Cível 0001744-83.2006.4.03.6116, Des. Federal Consuelo Yoshida, p. em 04.04.2014).

15. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça já pacificou que a transgressão às regras licitatórias (mediante indevido fracionamento de objeto, por exemplo), por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo ao erário, uma vez que retira do Poder Público a prerrogativa de selecionar a proposta mais vantajosa, se tratando, portanto, de dano in re ipsa, configurador da improbidade administrativa prevista no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, bem como da improbidade consistente em violação aos princípios da legalidade e moralidade, descrita no art. 11, caput, dessa Lei (AgInt no AREsp 1205949/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, p. em 02.04.2019).

16. O ajuste dos apelados no intuito de indevidamente fracionar e dispensar as licitações demonstra que tinham pleno conhecimento das regras estabelecidas, tendo agido, portanto, com dolo; ademais, tratando-se de mandatários políticos, mostra-se inadmissível que as transgressões às normas do PNAE tenham ocorrido de forma tão substancial e reiterada.

17. Nesse passo, o C. STJ firmou jurisprudência no sentido de que, para a caracterização da improbidade administrativa violadora dos princípios da administração pública, basta o dolo genérico, o que aplicável também às hipóteses de indevido fracionamento do objeto licitatório (REsp 951.389, Primeira Seção).

18. Nos termos do art. 21, II, da Lei 8.429/92, a responsabilização por atos de improbidade administrativa independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

19. Em relação à Tharcílio, todavia, deve ser afastada a responsabilização acerca de violação aos princípios da administração pública (art. 11), eis que, como falecido no curso do processo, o art. 8º da Lei 8.429/92 autoriza o prosseguimento da ação de improbidade tão somente no que tange à lesão ao patrimônio público (art. 10) ou enriquecimento ilícito (art. 9º), nas forças da herança.

20. Sanções e dosimetria: há gravidade moderada, pois, conquanto incontroverso o desrespeito às normas licitatórias e ao regulamento de aplicação da verba pública federal, qualificados como atos de improbidade administrativa, não há demonstrativos de que os alunos ficaram sem merenda escolar, ou de que tenha havido superfaturamento ou enriquecimento ilícito por parte dos envolvidos.

21. Assim, considerado o disposto no art. 12, caput, inc. II e parágrafo único da Lei 8.429/92, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, aplica-se aos apelados as medidas de ressarcimento ao erário e multa civil no valor de duas vezes o montante do dano causado, para cada um, já consideradas a menor participação de Vilson (vice-prefeito) nos fatos, bem como a exclusão da punição do art. 11 da Lei 8.429/92 em relação a Tharcílio, afastada, ainda, a objetivada condenação por danos morais, eis que não demonstrados os respectivos requisitos.

22. Dá-se parcial provimento à remessa necessária e à apelação, condenando-se Vilson J. Innocenti como incurso nos artigos 10, caput, inc. VIII (redação anterior à Lei 13.019/2014) e 11, caput, da Lei 8.429/92, bem como condenando-se Tharcílio B. Júnior como incurso no art. 10, caput, inc. VIII da Lei 8.429/92 (redação anterior à Lei 13.019/2014), às medidas de ressarcimento ao erário (R$ 8.522,64) e multa civil no valor de duas vezes esse dano, nos termos do art. 12, II, dessa Lei, os quais, no caso de Tharcílio, falecido no curso do processo, serão suportados pelos sucessores já habilitados, até o limite da herança (art. 8º da Lei 8.429/92).

 

Sustenta, em suma, a existência de omissão no v. acórdão quanto à fixação dos honorários advocatícios em favor dos patronos do FNDE, sendo que, não tratando a Lei 8.429/1992, que disciplina o procedimento na Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, a respeito dos honorários advocatícios sucumbenciais, vencido o réu, cabe a condenação na verba honorária, com aplicação subsidiária  do art. 85, do CPC, observado o princípio da causalidade.

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