V O T O

Em que pese a não submissão do feito à remessa oficial pelo d. juízo a quo, entendo pelo cabimento da mesma, posto que a decisão foi proferida em desfavor da União, sendo que o valor atribuído à causa é de R$ 7.189.922,92 (conf. despacho de id 61733568), conforme art. 496, I, do CPC.

Deve ser afastada a preliminar arguida pela parte autora em sede de contrarrazões (inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal), pois as razões do apelo contêm argumentos suficientes a se contrapor à sentença de primeiro grau, devendo, portanto, ser examinado.

  Trata-se de ação anulatória de débito fiscal visando tornar sem efeito o Auto de Infração constante no Processo Administrativo Fiscal nº 10830.727182/2012-92, que apurou a falta de recolhimento da COFINS dos anos calendários de 2008 a 2009.

Com relação à definição da natureza jurídica da remuneração cobrada pelo fornecimento de água e esgoto por concessionária de serviço público, o e. STJ, ao decidir a controvérsia no REsp 1.117.903/RS, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que: "A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não-tributário, razão pela qual não se subsume ao regime jurídico tributário estabelecido para as taxas".

Contudo, na hipótese dos autos, a parte autora não é uma concessionária de serviço público, mas sim uma autarquia municipal, criada pela Lei Municipal nº 1.015, de 2 de julho de 1968 de Indaiatuba/SP,  (id 61733454).

A atividade prestada pela parte autora, consoante se infere da lei municipal que a instituiu – Lei Municipal n. 1.015/1968 consiste em "operar, manter, conservar e explorar os serviços de água e esgotos sanitários", dentre outras relacionadas (art. 2º).

Assim disciplina o art. 150, da CF (grifou-se):

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
  VI - instituir impostos sobre:
     a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel."

Por essa perspectiva, infere-se que a renda auferida por autarquia pelo abastecimento de água potável e de esgoto sanitário está fora do âmbito da tributação dos impostos, posto que sua posição jurídica é equivalente à própria administração direta, embora restrita ao setor de atividade que lhe foi atribuído pela lei instituidora, vinculada às suas finalidades essenciais.

Defende a Receita Federal que as autarquias não são imunes à incidência das contribuições sociais, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, VI 'a' da CF de 1988, restrito a impostos e que o exercício de atividade econômica pela entidade mediante contraprestação por cobrança de tarifa impediria a fruição do benefício em razão do desempenho de atividade típica de pessoa jurídica de direito privado ao alcance da incidência da COFINS.

A relação jurídica tributária pauta-se pelo princípio da legalidade estrita, razão pela qual impõe-se ao julgador ater-se aos critérios estabelecidos em lei. 

Consoante o disposto no art. 1º da Lei Complementar nº 70/1991, a cobrança da COFINS alcança as pessoas jurídicas, assim como as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda.

Confira-se:

Art. 1° Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), fica instituída Contribuição social para Financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

A esse respeito, cumpre transcrever o art. 146 do Decreto nº 3000/1999 (RIR), aplicável à época dos fatos:

Art. 146.  São contribuintes do imposto e terão seus lucros apurados de acordo com este Decreto (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27):
I - as pessoas jurídicas (Capítulo I);
II - as empresas individuais (Capítulo II).

(...)
§ 4º  As empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias, são contribuintes nas mesmas condições das demais pessoas jurídicas (CF, art. 173, § 1º, e Lei nº 6.264, de 18 de novembro de 1975, arts. 1º a 3º).

Em que pese a previsão genérica, a Lei Complementar nº 70/91 não alcança as pessoas jurídicas de direito público interno.

Por certo, o Serviço Autônomo de Água e Esgotos de Indaiatuba, autarquia municipal criada pela Lei nº 1.015/68, não se enquadra como equiparada à pessoa jurídica, tampouco está organizada como pessoa jurídica de direito privado ou se trata de empresa pública.

Embora os serviços sejam remunerados por meio de tarifa, por certo não se trata de faturamento e nem de exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa, mas sim da prestação de um serviço público essencial de interesse coletivo. Da mesma forma que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não são contribuintes da COFINS, ainda que os valores recebidos possam ser qualificados como faturamento ou receita, as autarquias também não podem ser consideradas como contribuintes.

O princípio da estrita legalidade garante ao contribuinte que todos os elementos que integram a relação jurídica tributária estejam previstos em lei. Nesse sentido, o sujeito passivo da obrigação tributária deve estar expressamente previsto, sendo vedada a interpretação extensiva ou a analogia para aumentar o rol de contribuintes (art. 150, I, da CF c/c o art. 97, III, CTN).

Assim dispõe o art. 2º da Lei nº 9.718/98:

Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. 

Observa-se que a parte autora, como pessoa jurídica de direito público, não pode sofrer a cobrança da COFINS, pois nem a Lei Complementar nº 70/91, nem a Lei nº 9.718/98 definem a pessoa jurídica de direito público interno como sujeito passivo da cobrança, referindo-se apenas às pessoas jurídicas de direito privado.

No mesmo sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. AUTARQUIA MUNICIPAL CRIADA SOB A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE EM 1964 PARA PRESTAR SERVIÇO DE ENSINO SUPERIOR, AINDA QUE SOB REMUNERAÇÃO. COFINS: NÃO INCIDÊNCIA, POR SE TRATAR DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXIGIBILIDADE DA COFINS DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO INTERNO. IRRELEVÂNCIA PARA TAL FIM DO AUFERIMENTO DE "RECEITAS", PORQUANTO A SUJEIÇÃO PASSIVA AOS TRIBUTOS PRENDE-SE INDISSOLUVELMENTE À ESTRITA LEGALIDADE. APELO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS EM FAVOR DA AUTORA, PARA CANCELAR AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOR SUCUMBÊNCIA EM DESFAVOR DA RÉ, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO EX OFFICIO NO QUE TANGE À PARTE DA SENTENÇA QUE FOI DESFAVORÁVEL À UNIÃO.
1. Preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação rejeitada diante da adoção pelo Juiz a quo de fundamentação suficiente para reconhecer a improcedência do pedido.
2. A apelante é autarquia municipal, criada pela Lei nº 1.146, de 5 de outubro de 1964, do Município de São Bernardo do Campo, com a finalidade de "ministrar, como estabelecimento isolado de ensino superior, cursos de Ciências Jurídicas e Sociais" (art. 1º, Lei nº 1.251/1964). Nascimento da entidade válido sob a égide da normatização constitucional então vigente. Em 13.09.2001 a autarquia educacional teve contra si lavrado um auto de infração (Mandado de Procedimento Fiscal nº 0811900.2001.00241-8), por falta de declaração em DCTF e de recolhimento da COFINS no período de abril/1992 a fevereiro/2001, exigindo-se o pagamento de crédito tributário no valor de R$ 2.359.126,72.
3. A Constituição Federal, no art. 40, permitiu que os entes da federação, suas autarquias e fundações criassem seus regimes próprios de previdência. Porém é preciso destacar que o simples fato de a apelante possuir regime próprio de previdência social, recolhendo contribuições previdenciárias ao FUPREM/SBC - Fundo de Previdência Municipal de São Bernardo do Campo, nos termos da Lei Municipal nº 4.172/94, não tem aptidão, por si só, de eximi-la do recolhimento da COFINS, a COFINS tem por finalidade o financiamento da Seguridade Social, que abrange a Previdência Social, mas é muito mais ampla que ela, abarcando também a Saúde e a Assistência Social (art. 194). Por isso, a contribuição a um regime municipal próprio de previdência tem o condão de afastar apenas as contribuições da apelante sobre a folha de salários dos seus servidores, originariamente para o Regime Geral da Previdência Social/RGPS, mas não a COFINS. O disposto no art. 195, § 1º, da Constituição Federal em nada altera esse entendimento, pois apenas impõe que as receitas do Município destinadas à Seguridade Social integrem o orçamento da municipalidade e não o orçamento da União.
4. Por força do princípio da reserva legal o sujeito passivo da obrigação tributária deve estar expressamente previsto em lei (art. 150, I, da Constituição Federal c/c o art. 97, III, CTN), sendo vedada a interpretação extensiva ou a analogia para aumentar o rol de contribuintes.
5. Apenas as pessoas jurídicas de direito privado são sujeitos passivos da COFINS, consoante decorre da Constituição Federal, art. 195, I, da Lei Complementar nº 70/91, dos Decretos nº 1.041/94 e 3.000/99 e das Leis nº 9.718/98 (art. 2º) e 10.822/2003 (art. 2º).
6. In casu, a apelante, como autarquia municipal instituída para ministrar o ensino superior de Ciências Jurídicas e Sociais, executa atividade eleita validamente pelo Município de São Bernardo do Campo como de interesse local, a educação superior, o que está concordante com o art. 205 da Constituição Federal. Mesmo que a autarquia cobre mensalidades de seus alunos, isso não descaracteriza a sua natureza de pessoa jurídica de direito público interno, nada obstante o princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais (art. 206, VI, da CF), por força da regra inserta no art. 242 da Constituição Federal, tendo em vista que se trata de autarquia municipal criada em 1.964 e não consta nada na autuação que permita concluir que a entidade é mantida com recursos públicos total ou preponderantemente, sequer que as mensalidades cobradas pela apelante representem finalidade lucrativa. Salta aos olhos que a autuação formalizada pela Receita Federal está pautada apenas na circunstância de a apelante auferir receitas sem se atentar para o fato de que a autarquia municipal está fora do campo de incidência da exação justamente porque não foi cogitada para ser contribuinte da COFINS pelas leis que tratam da exação. Ou seja, a apelante, como pessoa jurídica de direito público interno, não pode ter a sua receita onerada pela COFINS, pois nem a Lei Complementar nº 70/91, nem as Leis nº 9.718/98 e 10.822/2003 definem a pessoa jurídica de direito público interno (autarquia, na espécie) como sujeito passivo da exação, referindo-se apenas às pessoas jurídicas de direito privado. Nesse cenário, o auto de infração lavrado no bojo do Processo Administrativo Fiscal nº 13819.002096/2001-67 deve ser anulado.
7. Condenação da União a arcar com honorários advocatícios, os quais, com fulcro no art. 20, § 4º, do CPC/73 - aplicável in casu tendo em vista que vigente à data da instauração da demanda (AERESP 200500757729, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:12/06/2006) - são fixados em R$ 10.000,00, a serem atualizados a partir desta data conforme a Res. 267/10-CJF, considerando a complexidade da causa e o bom trabalho desempenhado pelo advogado da autora.
8. Apelo e reexame necessário providos para dar procedência à ação, restando prejudicada a remessa oficial no que tange a parte da sentença desfavorável à UNIÃO.
(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1389230 - 0005159-51.2004.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 28/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/05/2016)

TRIBUTÁRIO. COFINS. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. PRESTAÇÃO POR AUTARQUIA MUNICIPAL. Lei complementar nº 70/1991. Alcance da norma quanto aos sujeitos passivos da contribuição. Pessoas jurídicas de direito privado. Não caracterização do fato gerador do tributo. Ausência de faturamento no sentido econômico e de revelação de riqueza. Satisfação do interesse da coletividade. 1. O serviço de saneamento básico enquadra-se como serviço público por determinação constitucional, arrolado como competência comum dos entes federados (art. 23, inciso IX, da Constituição). 2. Consoante o disposto no art. 1º da Lei Complementar nº 70/1991, a cobrança da COFINS alcança as pessoas jurídicas, assim como as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda. 3. Embora o art. 1º da LC nº 70/1991 refira-se às pessoas jurídicas em geral, a norma não alcança as pessoas jurídicas de direito público. O fato de o dispositivo mencionar expressamente as pessoas jurídicas equiparadas pela legislação do imposto de renda reforça esse entendimento, pois, ainda que haja participação de pessoas jurídicas de direito público, as equiparadas possuem, induvidosamente, personalidade jurídica de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como as suas subsidiárias ou quaisquer outras empresas de cujo capital participe pessoa jurídica de direito público). Se a norma abrangesse todas as pessoas jurídicas, inclusive as de direito público, não seria necessário aludir às pessoas jurídicas em que outra pessoa de direito público participa, mas dotadas de personalidade jurídica de direito privado. 4. O SAMAE não se enquadra como pessoa jurídica equiparada pela legislação do imposto de renda, tampouco está organizado como pessoa jurídica de direito privado. Conquanto a Constituição indique o saneamento básico como serviço público, é certo que não vedou a possibilidade de concessão do exercício da atividade pública. No caso presente, porém, em vista da essencialidade do serviço, o Município optou por mantê-lo sob a égide do regime de direito público, afastando-se a atividade de qualquer conotação de exploração lucrativa. A situação sob análise, portanto, não pode ser igualada àquela em que o serviço é prestado por concessionário. 5. Conquanto a retribuição dos serviços que a autora presta seja percebida sob a forma de tarifa, não há faturamento no sentido econômico, mas sim a satisfação de um interesse da coletividade, diante da expressa previsão constitucional. O pressuposto de fato da COFINS não são operações em si, nem um ciclo econômico, mas uma realidade global atinente à pessoa do contribuinte e abrangente de inúmeras operações. Sendo assim, o mero recebimento de receitas advindas do fornecimento de serviços de água e esgotos não caracteriza o fato gerador da contribuição, já que não há, propriamente, venda de serviços, em razão da própria natureza da autarquia. Não é possível, na hipótese, dissociar a condição da autora de pessoa jurídica de direito público do exercício de serviço público essencial. 6. A posição jurídica da autarquia é equivalente à própria administração direta, embora restrita ao setor de atividade que lhe foi afeto pela lei instituidora. Da mesma forma que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não são contribuintes da COFINS, ainda que os valores recebidos (além dos tributos) possam ser qualificados como faturamento ou receita, as autarquias também não podem ser consideradas contribuintes. 7. Não se pode olvidar que o fato gerador de qualquer tributo não prescinde da revelação de riqueza, ausente na hipótese em que o ingresso de receitas decorrentes do pagamento de tarifa destina-se exclusivamente à prestação dos serviços de fornecimento de água e esgoto, sendo que eventual saldo líquido apurado pelo SAMAE é revertido para investimentos da própria autarquia. 8. A questão controvertida não é equiparável ao caso de incidência de COFINS sobre as operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País, de que trata a Súmula nº 659 do STF. O precedente refere-se especificamente às operações, ou seja, não versa sobre a forma como os serviços são prestados. No caso, a exploração do serviço público está sendo realizada de forma descentralizada por autarquia municipal e não por uma entidade paraestatal, em que a exploração é delegada através de concessão ou permissão e ocorre apenas a transferência da execução do serviço.
(TRF4, AC 5000139-49.2010.4.04.7215, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 11/04/2013)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AUTARQUIA MUNICIPAL (SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO). IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, "A", DA CF/1988. APLICÁVEL SOMENTE AOS IMPOSTOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. INEXISTÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA DE LEI ENQUADRANDO AS AUTARQUIAS COMO CONTRIBUINTES.
1. Pretensão recursal de reforma da Sentença que julgou procedentes os pedidos, para declarar a inexistência de obrigação do Autor - SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE SANTA CRUZ/RN - de recolher o Imposto de Renda, a COFINS, o PIS e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, determinando, ainda, a restituição dos valores que foram indevidamente recolhidos sob tais rubricas, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da Ação.
2. A imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal/1988, decorre do princípio federativo e visa assegurar a isonomia e o equilíbrio dos entes constitucionais, vedando que estes cobrem impostos uns dos outros.
3. Caso concreto em que o Autor é uma Autarquia Municipal, cujas atividades encontram-se diretamente relacionadas à prestação dos serviços públicos de abastecimento de água potável e saneamento, sendo notório o seu enquadramento na imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal/1988, razão pela qual tem o direito de não recolher o Imposto sobre a Renda.
4. É irrelevante o fato de a entidade cobrar tarifas dos usuários de seus serviços, pois isto não significa que se dedique à exploração de atividade econômica, regida pelas normas aplicáveis aos empreendimentos de iniciativa privada. Não incide, na hipótese, o óbice do parágrafo 3º, do art. 150, da CF/1988. Precedente do STF.
5. A regra imunizante, contudo, refere-se apenas aos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos entes federativos, não abrangendo as demais espécies tributárias, como as contribuições.
6. Malgrado seja, o fato de o Autor/Apelado ser uma entidade autárquica municipal, que presta exclusivamente serviços públicos de água e esgotos sanitários, não tendo intuito lucrativo, evidencia que inexiste a realização, nas suas atividades, do fato gerador da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
7. No tocante ao PIS e à COFINS, inexiste lei que enquadre as autarquias, pessoas jurídicas de direito público interno, como contribuintes de tais exações, razão pela qual deve o Autor, em atenção ao princípio da estrita legalidade tributária, ser excluído de tal tributação. Apelação e Remessa Necessária improvidas.
(APELREEX 200884000019514, Desembargador Federal Maximiliano Cavalcanti, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::10/06/2011 - Página::221.)

Por fim, é irrelevante o fato de o regime de pessoal dos funcionários da autarquia ser regido à CLT, pois a contribuição discutida não incide sobre a folha de salários.

Considerando a manutenção da decisão recorrida, o trabalho adicional realizado com a apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação e os critérios previstos nos §§ 2º a 6º do art. 85, do CPC, os honorários advocatícios devem ser majorados em 1% (um por cento).

Ante o exposto, deve ser negado provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário, nos termos supracitados.

É como voto.