V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Trata-se de ação objetivando o pagamento de adicional de insalubridade desde a posse da autora em cargo público, em 2009.

Previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988, o adicional de insalubridade foi também inserido na Lei nº 8.112/90 nos artigos 68 a 70, in verbis:

"Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica".

O Decreto nº 97.458/89 acabou por regulamentar os supracitados dispositivos legais, in verbis:

"Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.

Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:

I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

III - o grau de agressividade ao homem, especificando:

a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:

I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou

II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.

Art. 4º Os adicionais de que trata este Decreto serão concedidos à vista de portaria de localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia.

Art. 5º A concessão dos adicionais será feita pela autoridade que determinar a localização ou o exercício do servidor no órgão ou atividade periciada.

Art. 6º A execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento".

Sendo a razão determinante do adicional de insalubridade a constante, habitual e permanente exposição a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos, o aludido Decreto, ao regulamentar a matéria, estabelece a obrigatoriedade de realização de laudo pericial.

O artigo 12 da Lei nº 8.270/1991, igualmente prevê que, para o recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade pelos servidores, deverão ser observadas as normas legais e regulamentares referentes aos trabalhadores em geral. Tal norma, ademais, estabeleceu os percentuais que seriam devidos aos servidores, nos seguintes termos:

“Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I – cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;”

Assim, há que se observar, na concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, o disposto nos artigos 194 e 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452/1943:

“Art.194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.”

Do exposto, evidencia-se que, para ter direito ao recebimento ou restabelecimento do adicional, o servidor deverá comprovar, mediante laudo pericial, a exposição habitual e permanente ao agente agressivo (insalubre, perigoso ou penoso) durante a sua jornada de trabalho.

Quanto ao intervalo de tempo necessário para caracterizar a exposição que enseja o pagamento do adicional definido em lei, conforme se observa do art. 68 da Lei nº 8.112/90, “os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo” (grifei). E a Orientação Normativa nº 6, de 18 de março de 2013, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, editada com o objetivo de uniformizar entendimentos no tocante à concessão dos adicionais e da gratificação disciplinados pelos artigos 68 a 70 da Lei nº 8.112/90, disciplina em seu art. 9º:

“Art. 9º. Em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade, consideram-se:

I – exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;

II - exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e

III - exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor;”

Observa-se que nenhum dos atos normativos indicados exige que, além da verificação das circunstâncias de exposição aos agentes insalubres, esteja a atividade do servidor público inserida em rol legal ou regulamentar de atividades que se enquadrem como insalubres. É dizer, mesmo em cargos que, prima facie, não aparentem serem habitualmente expostos a agentes de insalubridade podem receber o adicional se, no contexto fático da realização das funções e atividades desse servidor, ele for exposto a esses agentes. É dizer, mesmo um servidor investido de funções técnico-burocráticas, em princípio não expostas à insalubridade, pode vir a perceber o adicional, se essas atividades forem desempenhadas em ambiente no qual essa exposição ocorra.

No caso dos autos, foi utilizada prova emprestada dos autos 5000523-61.2017.403.6126, consistente em laudo pericial produzido em ação ajuizada por professor da UFABC, com inspeção e análise do mesmo ambiente de trabalho da autora.

Transcrevo, porque pertinentes, as constatações do juízo a quo a respeito da prova pericial (id 102672603 - Pág. 2/4):

“Em análise da prova empresta, segundo as conclusões tiradas pelo Sr. Perito:

‘No decorrer de suas atividades o Reclamante manuseia inúmeros produtos químicos, e esse perito solicitou que a Reclamada apresentasse os monitoramentos ambientais dos agentes químicos, com intuito de avaliar as concentrações dos agentes de acordo com a legislação vigente.

Ao analisar os documentos apresentados pela Reclamada, foi possível observar a concentração dos agentes químicos no ambiente, conforme tabela abaixo.’

A referida tabela realizada pelo Sr. Perito constatou que no laboratório onde a autora trabalha há exposição ao agente clorofórmio em 59,7 ppm (partículas por milhão - medida de concentração que se utiliza quando as soluções são muito diluídas), enquanto que o limite é de 20 ppm, assim como exposição ao agente acetonitrila em 118,8 ppm, enquanto que o limite é 30 ppm.

Por tal motivo, a conclusão foi no sentido de: ‘Do ponto de vista legal esse Perito, considera a exposição do Reclamante aos agentes químicos clorofórmio e acetonitrila, como atividades insalubres, devido a exposição aos agentes acima do limite de tolerância, bem como a falta de utilização de respiradores específicos (equipamentos de proteção individual).’

Também relatou o Sr. Perito, nos autos do processo 5000523.61.2017.403.6126, que no decorrer de suas atividades o autor manuseia produtos químicos sobre bancadas que não possuem sistema de exaustão, sendo que nestes produtos há a presença de  hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, e alguns desses agentes são considerados como carcinogênicos, de acordo Portaria interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014. São considerados como carcinogênicos o Benzeno e Tricloroetileno estocados no laboratório 203.

O Sr. Perito concluiu que:

‘Tendo em vista a visita Pericial realizada, com as informações obtidas, os fatos observados, as análises efetuadas e estudos realizados, concluo que as atividades executadas pelo DR. Artur Franz Keppler, a serviço da Universidade foram consideradas como insalubres em grau 20 % médio e máximo, pela exposição aos agentes químicos relatados abaixo’.

(...)

Em complementação ao lado, o Sr. Perito esclareceu que “A Reclamada acostou aos autos inúmeras análises ambientais de agentes químicos, que foram realizadas em alunos, manuseando os agentes em capela, não retratando a condição mais crítica, que seria o manuseio do produto sobre a bancada, sem contar que nos documentos acostados aos autos, não foram identificados os resultados da tabela acima, somente resultados onde demonstram que suas intensidades se encontram abaixo do limite de tolerância. Para realização dos monitoramentos ambientais, é posicionado um dispositivo de amostragem, próximo à zona respiratória, portanto não cabe a alegação que existem equipamentos de proteção coletiva, como capelas, pois são manuseados diversos produtos sobre a bancada.’

Ainda, a documentação apresentada demonstra que a autora é professora adjunto trabalhando 44 horas semanais, sendo que destas, de 30 a 36 horas são trabalhadas no laboratório químico e de 06 a 08 horas em sala de aula e que seu trabalho preponderante é a pesquisa em laboratório.

Assim, a exposição aos agentes químicos citados, acima da tolerância, configura atividade insalubre, corroborado pela falta de utilização de respiradores específicos, que são equipamentos de proteção individual. Apesar do tempo de exposição variar de acordo com a pesquisa desenvolvida, a insalubridade está situada entre intermitente a permanente, e que apesar de existir sistema de exaustão de gases, chamado de capela, as pesquisas são realizadas em bancadas desprovidas de exaustão, em regra. É que nas capelas, embora com boa exaustão, não se tem espaço suficiente para a realização de todos os experimentos naquele local, de sorte que grande parte é feita na bancada, onde ocorre a exposição aos agentes.

A correta manipulação em capela, mediante ambiente devidamente adaptado com exaustão, afastaria a insalubridade alegada e constatada pelo laudo. Apesar da UFABC ter disciplina específica acerca do adequado manejo dos produtos químicos - Portaria 202/2013, explicitando  que todos os procedimentos que envolvam liberação de gases ou vapores tóxicos deverão ser realizados na câmera de exaustão (capela), a realidade constatada é que não são observadas tais regras de proteção, havendo de se julgar o fato mais pela realidade da atividade efetivamente praticada no laboratório 203 do que a existente norma protetiva não observada por motivos alheios e não imputáveis exclusivamente ao autor.

Outrossim, não é o simples contato com benzeno que possibilita a percepção do adicional de insalubridade. É a forma com que ocorre essa exposição no ambiente do laboratório que se determina o pagamento do adicional. E nas pesquisas realizadas pelo autor, apesar da manipulação eventual do produto, não é possível a substituição do benzeno por similar, pois a utilização deste produto é essencial à atividade desenvolvida, além de não existir exposição tolerável ao produto.”

Do que se constata da prova pericial, foi concluído pelo perito que o ambiente de trabalho da autora expõe os servidores ao risco máximo de exposição a agentes químicos como Clorofórmio, Acetonitrila, Hidrocarbonetos Carcinogênicos e Benzeno, e risco médio a Hidrocarbonetos e outros Compostos de Carbono. Todas essas substâncias são previstas nos Anexos 11, 13 e 13-A na Norma Regulamentadora Nº 15 (NR-15), ato normativo que regulamenta os artigos 189 a 196 da CLT, conforme redação dada pela Lei n.º 6.514/1977, e que deve ser observada no caso dos autos, conforme já exposto.

Por outro lado, a UFABC acosta laudo produzido unilateralmente, por empresa contratada para tanto, e alega que as conclusões foram pela salubridade do ambiente e desnecessidade de pagamento do adicional de insalubridade (id 102672588). Sustenta que o referido laudo foi produzido seguindo rígidas regras dispostas nos atos normativos pertinentes e que a demora em produzi-los se deu pela complexidade de avaliação qualitativa e pelo atraso no atendimento de sua solicitação ao MEC para tanto.

De toda forma, a ré não especifica a data em que tal laudo foi produzido, podendo se inferir do documento acostado sob id 102672588 - Pág. 3 que foi realizado exclusivamente no Laboratório 202 Bloco B. Também é relatado que a metodologia consistiu em utilização de bomba de aspiração do ar ambiente nos locais onde os agentes químicos são utilizados e análise das concentrações encontradas. Não foram considerados diversos fatores levados em conta pelo perito que produziu o laudo utilizado como prova emprestada, tais como análise documental, eficiência e adequação dos equipamentos de proteção individual e coletiva, natureza do manuseio realizado com os agentes químicos, adequação e segurança das bancadas utilizadas.

Portanto, ainda que o laudo produzido pela UFABC possa ser considerado como documento técnico produzido no sentido de aferição dos níveis de insalubridade, diante de tão diverso resultado e de metodologia e análise menos abrangentes quando comparados com o laudo acostado sob id 102672370, mostra-se, no caso em questão, que os resultados demonstrados por esse segundo estudo são mais consistentes que os do primeiro.

A alegação da parte-ré de que da carga horária de 40 horas da parte-autora, apenas 36 horas seriam trabalhando efetivamente no laboratório em contato direto com tais substâncias e que, portanto, ela não faria jus ao grau máximo de insalubridade (tal qual concluiu o perito) não se sustenta. Conforme já consignado nesta decisão, a Orientação Normativa nº 6, de 18 de março de 2013, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, indica em seu art. 9º, inciso II, que a exposição habitual caracteriza-se por estar o servidor submetido aos agentes insalubres em mais de 50% de sua carga horária, o que se configura no caso dos autos.

As alegações da UFABC no sentido de que a universidade fornece os equipamentos de proteção necessário não afasta a necessidade do pagamento de adicional, pois essa medida é obrigação legal do ente público. Se não o fizesse, a Administração estaria incorrendo em sério ilícito não apenas civil, mas possivelmente também penal, e atuando com grave negligência para com seus servidores, expondo-os de maneira exacerbada a agentes químicos insalubres. Ademais, conforme se extrai do laudo pericial, não se comprovou que os equipamentos usados pelos servidores bloqueiem de maneira total os agentes insalubres.

O fato de que são os próprios professores-pesquisadores que elencam e determinam os elementos químicos com que vão trabalhar também em nada tira a responsabilidade da Administração ao pagamento do adicional, pois evidentemente a opção e listagem feita é guiada por critérios técnicos, prestando-se aos fins científicos das pesquisas e estudos empreendidos, não se tratando de “livre escolha” dos servidores que “optariam” por manipular tais elementos em detrimento de outros menos insalubres.

Quanto ao apelo da autora de que o pagamento seja retroativo à data da posse no cargo público, tal pedido não pode ser acolhido. Isso porque, condicionado o pagamento do adicional de insalubridade à comprovação da existência de condições insalubres mediante laudo técnico, somente a partir de sua produção podem essas condições serem aferidas. Nesse sentido, a jurisprudência deste e. TRF da 3ª Região se posiciona: “Entendimento do pacificado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do Pedido de Unificação de  Interpretação  de  Lei (PUIL) nº 413/RS, no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a  que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0005217-79.2016.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 09/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/09/2020).

Diferente é a situação em que o adicional é regularmente pago e, sem justificativa plausível, a Administração o cessa, sob argumentação de que não há laudo comprovando a existência da insalubridade. Em casos tais, prevalece a presunção de que a insalubridade permanece, somente desconstituída pelo laudo técnico que ateste o contrário. Contudo, não é este o caso dos autos, em que o adicional nunca fora pago e, portanto, não se pode presumir que laudo produzido em determinada data tenha o condão de retroagir seus efeitos (a não ser, obviamente, que pela análise histórico-documental o perito determinasse o termo inicial das condições insalubres, mas não foi o que ocorreu no caso em comento).

No que se refere à apelação da autora sobre a verba honorária, nada há a se reformar na sentença, que fixou porcentagem sobre a condenação, o que decorre diretamente dos termos do CPC, conforme disposto em seu art. 85.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações da autora e da ré.

Com fundamento no art. 85, §11, do CPC, majoro em 20% o percentual da verba honorária fixada em primeiro grau de jurisdição, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal, e observada a publicação da decisão recorrida a partir de 18/03/2016, inclusive (E.STJ, Agravo Interno nos Embargos de Divergência 1.539.725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, 2ª seção, DJe de 19/10/2017).

É como voto.