V O T O

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

Foi prolatada sentença que julgou procedente o pedido inicial, e determinou a concessão do auxílio-doença, sob fundamento que segue:

“De início, vê-se que, entre os requisitos legais para a concessão dos benefícios pleiteados, o ponto controvertido é a constatação da incapacidade. Assim, torna-se imprescindível a realização de uma perícia médica que comprove a incapacidade, o que foi cumprido a fls. 104/116. Após a análise da história clínica e a realização de exames, o perito afirmou que: A autora é portadora de retocolite, diabetes, pressão alta e fibromialgia. (fl. 109). Além do mais, o expert, ainda asseverou que: Baseada nos fatos expostos e na análise de documentos conclui-se que a autora apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho (fl. 109). Depreende-se, então, que o especialista após analisar os exames atestados e demais documentos, comprovou ser a autora portadora de retocolite, diabetes, pressão alta e fibromialgia. Além disso, o perito relatou que encontrou motivos que justificassem a incapacidade total e temporária para o trabalho. Portanto, diante da conclusão do laudo pericial e, notadamente, pela declaração de que há elementos que confirmem a incapacidade laborativa da autora, conclui-se que estão presentes os requisitos para a concessão do benefício do auxílio doença. Assim, a incapacidade total e temporária do segurado proporciona que autora que fique afastada do trabalho recebendo o benefício auxílio-doença. Contudo, é necessário averiguar a partir de que data essa incapacidade surgiu e até quando ela permanecerá. O perito afirmou que: A autora está incapaz desde abril 2016. (fls. 109). Desse modo, será concedido à segurada o benefício do auxílio doença, desde a data da indevida cessação (em 01 de março de 2018) já que a segurada estava incapaz desde o ano de 2016, data essa anterior à cessação. Além disso, o perito esclareceu que há possibilidade de melhora clínica e que, então, a autora poderá ter condições de readaptar-se ao trabalho (fls. 109). À vista disso, o expert, sugeriu: (...) um afastamento por um período de dois anos (fls. 110). Assim, a segurada deverá ficar afastada pelo período de dois anos a partir da data de realização da perícia médica, período em que fará jus ao benefício do auxílio-doença. De rigor, portanto, a procedência do pedido”

Da qualidade de segurado. Requisito preenchido.

O extrato do sistema CNIS ID 107783466 - Pág. 201/204 indica que houve concessão de auxílio-doença concedido no período de 16.06.2007 a 30.11.2007, pelo que restam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência na data do ajuizamento desta ação (26.03.2008).

Do requisito de incapacidade.

O laudo médico pericial, elaborado em 15.06.2012 (ID 107783466 – pag. 121/129) revela que a parte autora, pedreiro, com 59 anos de idade no momento da perícia judicial, apresenta diagnóstico de lipoma, hérnia inguinal, hérnia umbilical e status pós-cirúrgico e conclui que: “X- Conclusões (Observo que as conclusões aqui chegadas são de natureza prevalente, não peremptória a circunstanciada ao tempo do presenta exame.) 1 Caracterizado restrição/limitação parcial e temporária para atividades que exijam esforço físico com carga. 2. Não disponíveis elementos de convicção que permitam estabelecer o nexo causal com acidente de trabalho nem doença ocupacional.”

Demonstrada a existência de incapacidade laboral com impedimento para o exercício da sua função habitual, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença, conforme reconhecido pelo MM. Juízo a quo.

Observo que os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.

O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade.

Do termo inicial do benefício.

Quanto ao termo inicial do benefício, a Súmula n. 576 do STJ assim firmou entendimento: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”

Desta feita, havendo cessação administrativa indevida em 30.11.2007 (ID 107783466 – pag. 47), é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do benefício.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.